反垄断法中的准司法制度构造

作者:时建中 陈鸣 发布时间:2009-04-22 20:25:07         下一篇 上一篇

【学科分类】反不正当竞争与反垄断法
【出处】本文发表于《东方法学》2008年第3期
【摘要】反垄断法中的准司法制度目前已经成为外国反垄断实施机制的主流模式,它是一个国家的反垄断主管机关通过类似法庭审理和裁决的方式处理涉嫌垄断案件的活动。反垄断准司法制度在制度发轫的理论逻辑,制度产生的外在需求以及制度发展的内在禀赋三个方面体现了它是一种将行政和司法两大要素之特质完美融合的统一体。在对国外制度的比较研究中笔者发现,委员会制的机关模式、类法庭式的审理方式和准司法化的裁决性质是反垄断准司法制度的在运行机制中的共通之处。对我国而言,把反垄断委员会改造成为一个独立、权威、统一的反垄断准司法机关,并辅之以相关的制度要件将有利于促进我国反垄断法的实施。
【关键词】反垄断;准司法;反垄断委员会
【写作年份】2008年

【正文】
    2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)将付诸实施。可以预见,无论是实务界还是理论界,对于反垄断法的关注将会更多地集中到该法的实施机制及其实施效果的问题上来。 

  在反垄断法的实施机制中,准司法制度曾经是许多学者所追求的理想制度,准司法权也曾被认为是反垄断法实施机关应当具备的三大权力之一。而事实上,当《反垄断法》三次草案以及最终稿都坚定不移地维持现行执法体制和权力配置的时候,学者们方知要对现行的机制进行根本性的变革并非轻而易举。但现实的困境不应当成为否定我国引入反垄断准司法制度的理由。作为一个已经存在一百余年的制度,准司法制度已经成为外国反垄断法实施机制的主流模式,其借鉴价值不言而喻。在我国《反垄断法》即将实施的今天,深入地研究准司法制度的特性及其对反垄断法实施所能够发挥的功效,有利于为将来我国反垄断法实施机制的完善提供理论上的参考。 

  一、“准司法”的概念界定与反垄断法语境 

  “准司法”一词来自英文“quasi-judicial”,依据《布莱克法律辞典》,它是指与行政或管理有关的裁判行为;在《英美法辞典》中,“准司法”是指在实体上或程序上具有与司法相类似的性质,用于指由国家行政官员或行政机关进行的诸如调查事实真相,确定事实是否存在,举行庭审、衡量证据、并从中做出结论等行为,在这个过程中这些人员和机关在审理、裁决中享有与法官和法院相类似的职权和自由裁量权。有西方学者认为,要准确界定“准司法”一词并不容易。在美国,该词通常意指由行政机构所作的司法判决(judicial  decision),而在英国,准司法则属于行政学的范畴,其往往是指行政机构行使其自由裁量权作出最终决定时应当依法遵循特定程序和进行类似法院式的庭审。 [1] 

  在我国,对于“准司法”一词的使用并不统一,例如许多媒体通常认为证监会和银监会享有“准司法权” [2]。事实上,该场合中的“准司法权”是指银监会和证监会的检查、查封、冻结或扣押权 [3]。这种用法将行政强制措施等同于诉讼法意义上的强制措施,同时也将司法强制权纳入司法权的范畴之中。然而,在法学理论上,我国主流观点并不认为强制权属于司法权的范畴。因此笔者认为将银监会和证监会所拥有的上述行政强制权称为“准司法权”是一种误读,遗憾的是这种误读被不断地重复并几乎成为了一个习惯用词。 

  在反垄断法的研究领域,对于“准司法权”一词的使用同样存在分歧,例如在外延上,大多数学者认为反垄断法上的准司法行为的本质是裁判行为,但也有少数学者认为对垄断行为的告发权(或称起诉权)也属于准司法权的范畴 [4]。应当说,这种现象的产生是正常的,因为在我国,检察机关是公认的司法机关,因而检察权被认定为司法权的一种,与检察权职能相同的对垄断行为的告发权,例如美国司法部的起诉权,被认定为准司法权也由此可以得到合理的解释。但我们不应当忘记,“准司法”一词是英文的翻译,在准司法制度的起源地美国,“司法”一词仅仅指的是法院的审判活动, [5]而不应当包括其他活动。如果按照我国法律文化传统来解释一个舶来的词汇,那难免会产生曲解原意的后果。由此,我们认为“准司法”概念在内涵上应当仅限于类法庭式的审理和裁判,而不应当包含控诉的内容。 

  “准司法”一词在我国使用上混乱的原因还在于该词汇无论是在学术理论上还是在法律条文中从来都不是一个常用的、严谨的法学术语 [6],因此人们可以根据自己的想法、依据自己的解释来认定一种现象是否属于准司法活动。在这里我们可以明显地看到法律实用主义的影子。但是,实用归实用,学术的生命在于严谨。笔者认为,“准司法”从实质上说,其内容在于行政机关在行政管理过程中对案件进行的审理和裁断,而从形式上看,它应当是具有类似法庭审判似的裁决程序。在反垄断法语境下,“准司法”是指在反垄断法的实施过程中,反垄断主管机关通过类似于法庭审理和裁决的方式处理涉嫌垄断案件的活动。下文笔者将以此定义为基础展开论述。 

  二、反垄断准司法制度的本质:行政与司法的内在统一 

  在许多国家的反垄断法实践中,准司法不论是机关的设置、人员的选任还是案件的处理程序都已经形成了一种制度。这样一种能够发挥积极作用的制度的存在必然有其合理的解释。笔者认为,反垄断法中的准司法制度的本质在于其体现了行政和司法二者的内在统一。从严格意义上来讲,行政与司法是两种不同质的现象,在制度目标和运行机制上都存在着明显的差异,但是事实上从通过使用法律解决纠纷的功能和方式来看,具有解决纠纷功能的准司法制度却又表现出行政与司法活动之间的统一性。 

  从制度发轫的内在逻辑来看,反垄断法中的准司法制度可以被解释为是行政权扩张和司法权委任的结果,其体现了该制度在理论上的正当性问题;从制度产生的外在需求也即制度价值来看,它是对在反垄断法实施过程中出现的行政失灵和司法无能问题的回应而产生的制度供给,由此反映该制度现实存在的必要性问题;而从制度所具有的特殊禀赋来看,它将实现经济行政的管理内容和体现公平正义的司法程序相结合,是行政的高效、灵活和司法的正义、透明二者之特质实现完美契合的模式,这也说明了该制度运行和发展的合理性问题。 

  (一)制度逻辑:行政权扩张和司法权委任的解释 

  拥有准司法权机关是反垄断法实施机关的主流模式毋庸置疑,但这种制度的存在和发展需要有合理的理论解释。笔者认为,现代经济社会日益复杂和专业化的分工所导致的行政权扩张和司法权委任理论是解释反垄断准司法制度之内在逻辑合理性的答案。 

  对于政府职能的发展,早在十九世纪就被一些经济学家所关注,德国经济学家瓦格纳(Wagner)总结了“政府活动扩张法则”。他认为,随着社会和经济的发展,为了保证市场机制发挥作用所必需的社会“环境条件”,完善法律规章以及维护社会秩序的要求也随同递增,因此需要公共部门加强管理和协调,扩大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预的范围。 [7]该法则被认为是行政权扩张的理论基础。作为以维护市场竞争秩序为目的的反垄断法要得到有效的实施,同样需要面临如何提高行政权的工作效率以满足现实的“环境条件”。因此,赋予反垄断主管机关以准司法职能,成为行政权扩张在国家干预市场竞争秩序领域中的表现。 

  目光从行政权转移到司法权。在二十世纪初的美国,国会赋予了具有行政机关性质的州际商业委员会以准司法权,在此后的一段时间里,学者们通过司法权委任理论来解释这个现象的发生。司法权委任理论的主要内容是,“国会授予行政机关司法权力通过会授予行政机关立法权力一样,出于现代行政的需要和实质上的理由。现代行政日趋专门化,解决行政上的争端不仅需要法律知识,而且需要行政事项的专门知识,法官缺乏行政方面的专门知识,法官心理状态也缺乏解决行政问题所需要的开拓和进取精神。” [8]司法权委任理论也因此挑起了三权分立原则是否受到挑战的争论。于是乎有学者认为事实上,立法权、行政权和司法权三权并非分立而是分配 [9]。而如今,与首获准司法权的美国州际商业委员会一脉相承的联邦贸易委员会已经成为了世界上最典型的主管反垄断法实施的准司法机关。 

  行政权扩张理论和司法权委任理论从两个不同的维度解释了反垄断准司法活动存在的本质,为该制度的存在和发展提供了理论上的支撑。 

  (二)制度价值:行政失灵与司法无能的回应 

  马克斯·韦伯说过,“当日益专业化的行政管理需求促使行政权不断扩张的同时,人们发现通过行政机关从事类似于司法权的活动可以更好的适应‘现代经济对行政系统最大限度的快速、准确、严格和持续性的要求’” [10]。 

  在反垄断法的领域,高度专业性已经成为法律实施的基本特征。在反垄断执法需要大量运用“合理原则”的今天,判断一个行为是否违法,不仅要作出法律上判断,更需要作出经济上的判断;对反垄断案件所采取的措施,不仅是对企业违法行为的一种简单惩罚,还应有助于社会福利的改善和为其他企业的行为提供有效的参照。因此,要求法律的实施者应当是富有反垄断经验的专家,以便对涉嫌垄断案件进行合议和磋商。而由于传统行政机关的首长负责制特点所可能产生的专断和寻租风险,使得反垄断法的实施可能在专业性和公平性方面存在问题。此外,如果将反垄断执法交给一个纯粹的传统的科层式行政机关来完成的话,那么即使他们拥有一个专业的执法队伍,也可能会受上级机关以及产业部门的影响而导致独立判断能力下降,而由此产生行政失灵的问题。 

  在另一方面,通过纯粹的司法途径解决反垄断案件同样存在困难。主要体现在以下三点:首先,垄断行为的固有特征一定程度上影响司法途径处理反垄断案件的有效性。例如在垄断协议的达成和实施上,除非协议当事人提起诉讼,否则法院是无能为力的,而实现限制竞争正是协议当事人的目的; [11]其次,司法活动的固有特征决定了法院难以在反垄断法实施中起到中流砥柱的作用。 [12]一方面,司法本身具有被动性,因而它无法及时地发现和处理垄断行为。另一方面,司法是一种适用法律的过程,它需要较为确定的法律规范作为依据,而反垄断法由于受竞争政策的影响所可能具有不确定性 [13]的特征,也可能给法官审理案件造成困难;最后,反垄断法是一种以法律为外观,经济分析为内涵的法律,其专业性特征对纯司法途径解决反垄断案件也带来的挑战。即使是在被称为反垄断法实施的“司法模式”代表的美国,“联邦上诉法院和最高法院一般也会尊重联邦贸易委员会作出的具有专业性的裁决” [14]。当然,我们应当看到反垄断私人诉讼制度对通过司法途径解决反垄断案件的促进作用,但一个不容否认的客观现实是,反垄断私人诉讼在许多国家尚处于起步阶段。 

  可见,纯行政途径和纯司法途径解决反垄断案件在公正、效率方面存在不同程度局限性。集合二者之优点的准司法制度的出现,成为反垄断法实施机构模式的理想选择。 

  (三)制度禀赋:行政效率和司法正义的契合 

  回到制度本身,我们发现反垄断法中的准司法及其相关制度所具有的一个优势在于它集中了行政机关的灵活、专业和司法机关的透明、公正的优点,体现了行政效率和司法正义的完美契合。 

  从行政机关的角度看,其在执法过程中享有更多地回旋余地,更为灵活,一方面,它可以直接从事反垄断调查、起诉以及做出处理,参与到反垄断案件解决的整个过程当中;另一方面它又可以与政府保持紧密的联系,获得足够的信息,使反垄断执法及时反映国家经济发展的要求。但是,其中执法的公平和公正难以得到保障,因而凭借主观臆断损害个体权利的可能性较大。而司法机关的长处在于能够坚持既定的程序规则,实现执法过程的公正透明,切实保护当事人的合法权益,但缺点是法官的知识结构往往不够专业。 

  准司法机关一方面具有了行政机关灵活、专业的独特优势,另一方面,其中司法人员的任命规则以及准司法程序规则又可以最大程度上保障反垄断法实施过程的公正和透明。二者相结合取长补短,既满足了反垄断执法对效率价值的渴望,又实现了涉嫌垄断案件当事人权利保护对正义价值的追求,对反垄断法目标的达到意义重大 [15]。 

  综上,本文借用一位学者的文字作为结论:“准司法机关实际成为了行政和司法权力二次延伸、交叉的内在统一载体。权力单向控制和行使的惯性或重力可以在另一个新的机构层面上得以适度释放、重新结合和相互制约。” [16]这使得这项制度具有其更加独特的魅力。对一项有效率的制度的研究永远要把理论层面上的制度和实际运行过程中的制度有机地进行结合,才具有学术上的价值。 

  三、反垄断法中准司法制度的运行机制 

  如前所述,准司法制度相比于其他反垄断法执行方式的优势在于其能够实现行政效率与司法正义的融合,而这种优势则是通过该制度的运行机制来体现的。笔者充分考虑了地域、法律文化、经济发展水平的差异,选取了美国、法国、日本、巴西、印度和南非六个采用反垄断准司法制度为研究模型 [17],从中总结出准司法制度在处理反垄断案件中体现的委员会制机构、类法庭式审理和准司法性裁决三大特色。 

  (一)委员会制机关 

  典型的反垄断准司法机关往往都是以委员会而非以行政部门的形式出现的。从传统意义上说,委员会与行政部门的最主要区别在于其议事方式上的不同,前者为集体负责制,而后者为首长负责制。由于准司法职能本身所具有的类司法性,决定了承担准司法职能的机构采用委员会制更加契合该类司法属性。从表1中可以看出,除巴西是以行政系统内部的竞争法庭作为准司法裁决机关出现的以外,其余五个国家的负责实施反垄断法的准司法机关都是委员会形式。从总体上看,委员会形式的反垄断准司法机关具有下列两大法律特征: 

  第一,委员会形式的准司法机关具有较高的独立性。独立地位可以说是司法机关存在的生命线,对于准司法机关而言,若不具有独立性质,其准司法可以想象将很难得到有效的发挥。如表1所示,美国和巴西直接在法律中明确规定了准司法机关的联邦独立机构的地位,而其他四个国家页无一例外地在反垄断法(或竞争法)的条文中明确规定准司法机关的独立地位。 

  第二,以准司法性质的委员会制机关为核心,存在着一个集调查、控诉、裁决、司法审查为一体的制度生态。准司法制度以裁决为本质,而与裁决相关联,必然存在着调查、控诉以及裁决之后的司法救济等制度相配合。需要注意的问题是,在有的国家,例如日本和印度,调查、控诉以及裁决机构是合一的或者是同属于一个部门领导的,这种情况受到违反权力制衡原则的公正性质疑,已经引起了理论和实务界的重视。 [18]而其他国家,则通过各种制度安排来避免这种弊端的出现,例如美国是通过行政法官虽然在组织上隶属于所在的行政机关,但在职业上独立于所述的行政机关,他们的任期和工资都受制于美国的文官事务官委员会, [19]由此保证了其独立地位。而像法国和巴西,则明确了调查和控诉机构与裁决机构的分离,由此确保公正性。 

  表1  反垄断准司法机关相关要素 [20] 

   

  (二)类法庭式审理 

  在准司法制度的运作过程中,法庭式的审理可谓最能体现其司法“外壳”的特征。从表2中的比较可以看出,所列的六个国家的准司法机关均采用与法庭审判类似的审理模式。这种审理模式表现出三个方面的特征: 

  首先,裁判组织的成员通常包含一定数量的具有法律背景的人员甚至是需要具有法官资格的人员组成; 

  其次,庭审由裁判方、控方和被控方三方组成,类似于法院庭审的三方参与形式; 

  最后,均明确规定了类似于司法过程的法庭规则和证据规则,包括送达程序、赋予当事人申辩、文件查阅、举证、质证的权利等等。法庭式的审理方式从程序上保障了准司法活动的公正性和透明性,由此促进了当事人合法权益的保护。 

  表2  准司法裁决程序性要素 

   

  (三)准司法性裁决 

  如果说法庭式的审理可以在外表上让人们认识外国反垄断法主管机关之准司法性质的话,那么它们所作裁决的司法效力则深刻地反映了该制度的准司法本质。从表3的比较中可以发现,在六个国家当中,美国、日本和法国的准司法机关所作出的裁决具有相当于普通法院一审判决的效力,而其他两个国家南非和印度的准司法机关的裁决虽然不具有一审判决的效力,但对该裁决提起诉讼的受诉法院却是具有较高级别的法院。德国为联邦高等法院,而印度甚至规定最高法院才可受理竞争委员会的裁决,其效力之高丝毫不亚于其他国家。而在巴西,经济保护委员会的裁决竟然是终局性的,该委员会甚至可以要求法院执行该裁决。 

  由此可见,外国的准司法机关与法院在反垄断法实施上的关系十分紧密,而这种实施机制构建和运行的重要纽带就是准司法机关具有司法效力的裁决。从深层次意义来看,赋予准司法机关裁决以司法效力也可以窥探准司法机关在外国反垄断法实施机制中的地位乃至在整个国家行政和司法系统中的地位,由此可以推知反垄断法及其实施在一个国家受到的重视程度之高低。 

  表3  准司法裁决的司法效力 

   

  综合以上对六个国家的反垄断准司法机关制度的运作机制进行分析,可以得出这样的结论:委员会制的机关模式、类法庭式的审理方式和准司法化的裁决性质是外国准司法制度运行过程中共通的要素,这些要素的存在事实上反映了反垄断法的实施对实施机构在权威性和严谨性等方面的特殊要求,因此它们在设计反垄断准司法制度过程中无法回避的。 

  四、反垄断准司法制度的本土化 

  “从国外法律移植概念和制度对于中国决策者来说具有明显的吸引力,因为它比建立一套全新的概念和制度要容易和有效得多。” [26]虽说如此,要成功地移植法律概念和制度并不容易,因为需要它有效地融入被移植的法律概念和制度所处的背景和条件之中。因此,对于反垄断准司法制度的研究,不应当仅仅停留在国外制度的比较和介绍,更需要考察我国的现实,思考制度构建的障碍和有利因素,如此方能为我国反垄断法得到真正有效的实施提供有价值的理论参考。基于此认识,笔者的思考路径是:(一)结合上述准司法制度的三大特性,设计一个符合中国现实的反垄断准司法制度的理想模式;(二)分析实现这一理想的有利益素和不利因素;(三)通过具体的建议来克服不利因素,发挥积极因素,以实现这一理想模式。 

  (一)  理想:中国的反垄断准司法制度——以国务院反垄断委员会为核心 

  依笔者的设想,在我国,构建反垄断准司法制度的理想模式首先是将《反垄断法》中第九条所规定的“国务院反垄断委员会”改革成为一个独立、权威而专业的反垄断准司法机关。在《反垄断法》中,国务院反垄断委员会事实上被定位为一个组织和协调机构,没有任何实质意义上的反垄断案件处理权,其能发挥的功能和作用有限。如果能够将其委员会制的外在形式充分的发挥,经过未来的机构改革将其改造成为一个拥有准司法权的反垄断法实施机关,则必将极大地促进我国《反垄断法》的实施。结合反垄断准司法制度的运行机制,笔者的建议如下: 

  首先,明确反垄断委员会的法律地位,即隶属于国务院的,具有独立地位的准司法机关。在委员会成员资格方面,必须由在法律和经济方面具有专业知识和富有经验的人士担任,由国务院总理直接任命。在委员会委员人数方面,为保证其专业性,不应当超过二十人,在裁决过程中由其中的三人组成合议庭对案件进行审理并作出裁决,裁决以多数决方式做出。 

  其次,在与其他反垄断实施机关的配合方面,考虑到制度改革的艰巨性,笔者提出现实版和理想版两套方案: 

  现实版即是维持现行的三大执法机构——商务部、发改委和国家工商总局的执法模式不变,但在其作出行政决定之后,涉嫌垄断的行政相对人可以向反垄断委员会提起“诉讼”,启动准司法程序,执法机构应诉,反垄断委员会作出裁决。 

  理想版是将三大执法机构作为涉嫌垄断案件的调查和控诉机构,分别就经营者集中、限制竞争协议和滥用市场支配地位三类涉嫌垄断案件向反垄断委员会提出控诉,并派员参加庭审,当事人应诉,反垄断委员会作出裁决。 

  可以看出现实版的准司法制度更加符合目前中国改革的现状,遵循一种循序渐进的改革思路,因而更具有可操作性。而理想版的模式更多的参考了外国的模式,其优势在于可以缩短案件处理的时间,提高法律实施的效率,但目前付诸实现的难度较大。 

  再次,在庭审规则方面,国务院反垄断法委员会应当采取法庭式的审判方式,严格按照法院审判的程序规则进行审理,保障当事人的合法程序权利。 

  最后,在裁决效力方面,基于我国的特殊国情,赋予反垄断委员会裁决相当于一审判决的法律效力并不现实,因而可以采取像印度的方式,规定北京市高级人民法院为受理反垄断委员会裁决不服案件的一审法院。如有必要,北京市高级人民法院应当设置“竞争庭”或“反垄断庭”专门处理反垄断案件。 

  当然,笔者深知“理想”与“现实”的差距,但只有正视这些差距,研究其根源并努力去作出改变,才不至于让“理想”沦为“空想”。 

  (二)  现实:不利因素和有利因素 

  1、我国建立反垄断准司法制度的艰巨性 

  纵观我国的现行的反垄断法实施的制度环境和社会氛围,要将反垄断委员会改造成一个反垄断准司法机关,面临着以下障碍: 

  首先,最大的阻碍来自现行的反垄断执法体制。反垄断法的实施涉及到重大的部门权力分配,现行享有反垄断执法权的反垄断执法机构绝不会轻易地把自己的权力让渡给反垄断委员会。即使只是按照笔者前述的现实版来设计准司法制度,也需要决策者巨大的决心和勇气。 

  其次,在行政和司法制度传统上,我国属于大陆法系国家,因而行政权强大,在国家的经济事务管理当中起着主导作用。司法部门并没有干预经济的习惯,司法公正、公平、正义、透明的理念尚未深入人心。在行政诉讼制度尚日益面临发展中的困境的今天,要说服决策者建立一个能够把行政和司法的优势统一起来的反垄断准司法制度,其难度可想而知。 

  再次,在国家对于市场秩序的干预方面,我国长期以来的计划经济体制,以及政府随意干预市场的习惯,使得建立起一个具有严谨程序设计和高透明度要求的反垄断准司法机关的任务十分艰巨。因而曾有学者对此一针见血地指出,“中国反垄断立法的难点在于国家的经济体制和深层次的政治体制”。 [27] 

  最后,在竞争文化氛围方面,中国几千年来一直延续着中央集权的政治体制,民众崇尚政治权力政治地位,整个社会的文化传统、行为习惯和意识形态都缺乏一种自由和民主的竞争意识。政治上如此,经济上更是如此。由于自古以来商品经济的薄弱,我国缺乏市场经济下正当、良性竞争的理性与经验。尤其是,当前中国的改革属于“政府推进型”改革,这种模式天然地具有排斥民主和市场的倾向。在这种大的背景之下,企业想方设法争取与政府建立千丝万缕的联系,由此产生了行政性垄断的现象,并日益发展成为中国市场经济体制的一颗毒瘤。反对垄断,保护竞争本为政府的重要职责,现状却是政府在从事和推动着垄断行为。如今,要求政府建立起一个超然的、独立的准司法机关来实现反垄断执法的公正、透明、效率,无疑任重道远。 

  2、我国建立反垄断准司法制度的有利因素 

  当沉重的现实摆在眼前需要我们去面对的时候,我们仍要去发现一些反垄断准司法机关在我国本土化的有利因素。正是这些利好因素的存在,体现了我国建立反垄断准司法制度的现实必要,也正是这些利好因素的存在,给了笔者追求理想的决心和勇气。 

  (1)现行的反垄断执行机制存在着明显的弊端:一方面,我国《反垄断法》所设计的  “双层次多机构”执法体制可能会导致管辖权的冲突和执法资源的浪费。市场主体与市场行为的复杂性可能产生同一个案件可能归属不同机关管辖的问题,而即便两个机构没有管辖权的冲突,两班人马处理一个企业的违法行为也明显存在执法资源配置不当的问题。另一方面,我国除了存在市场上的经济性垄断行为外,还面临着众多由于政企分开不彻底所造成的反竞争行为。且不论公用企业,即使是一般国有企业,其也往往与行业主管机关、地方政府存在着千丝万缕的联系,难以一时彻底根除。因此需要借助更加独立和公正的专业反垄断机关剪断这种“藕断丝连”的关系,还之以公平竞争的市场环境。 

  虽然统一行使对各类垄断案件的管辖权并不是建立准司法机关制度的一个必要条件,但放眼世界,将三大垄断行为分由三个部门来处理似乎只有中国一例。可见,现行多机构执法模式存在的弊端将可能给《反垄断法》的有效实施设置障碍,而这些障碍都将为反垄断法实施机制未来的改革提供理由。 

  (2)既存的机构——国务院反垄断委员会,已经为设计一个准司法机关预备了一个制度“外壳”。实践证明,一套好的反垄断实施体制是在不断的摸索当中形成的,例如法国的竞争委员会,原来也是单纯的咨询机关,但在1986年法律的修改之后,在扩大咨询功能的同时,获得了对集体限制竞争行为的裁决权。 [28] 

  这说明,虽然《反垄断法》在建立反垄断法实施体制上采取的是一种保守的态度,即维持现有的执法格局,但国务院反垄断委员会这样一个委员会式机构的建立让人们不得不对其平添一份期待,试想当现行执法模式在未来的反垄断法实施中产生无法协调的矛盾时,决策者可能会把目光转向反垄断委员会,像法国一样把一个委员会式的机构做成一个具有实体裁决权的准司法机关不无可能。 

  (3)政治体制改革的推进将为反垄断法建立有效的实施体制提供一个有利的政策环境。十七大提出的政治体制改革为经济管理机关决策民主化、执法透明化提供了政策依据,而这正是与反垄断准司法机关的特质所契合的。 

  与此同时,比起政治体制改革更为现实的是行政管理体制的改革。依据中共十七大报告的要求,作为行政管理体制改革核心步骤的行政机关“大部制”改革方案已经付诸实施。  “大部制”的定义是:在政府的部门设置中,将那些职能相近、业务范围雷同的事项,集中到一个部门进行管理。从国际社会经验看,“大部制”能解决政出多门,政府之间职能交叉、权责不清的状况。目前这一现象在我国显得十分突出,  在反垄断执法领域更是如此。需要注意的是,大部制改革并非一步到位,可以预见它是行政管理体制改革的基本方向和趋势。这一趋势为将来把商务部、工商总局和发展和改革委员会的反垄断法执法权统一到反垄断委员会提供可能,从而解决多个部门参与反垄断案件管辖的现状。由此可见,统一执法权于反垄断委员会,建立反垄断委员会的权威地位,这既顺应了当前行政管理体制改革的需要,也有利于反垄断委员会的“准司法化”改造。 

  (三)  从现实到理想的道路 

  现实的严峻拒绝我们空谈。外国学者的提醒应当让我们有危机感:“如果得不到实施,设计再完善的竞争法原则也不会有任何价值。此外,正如芝加哥学派的经济学家已经证明的那样,竞争法容易受到不断变化的分析的影响。如果一项过于宏大的关于实体法立法的项目,不具备一种真正的、现实的、全面的实施义务,则有可能在未来的几年内破坏中国政府的信誉。” [29]笔者认为,在加入WTO的第七个年头,中国已经不能再拒绝改革特别是政治体制方面的改革而固步自封,否则一方面中国的国际地位和影响力将受到制约,另一方面也必将使我国落后于世界民主和开放的潮流。因此,与国际接轨,能否构建独立、权威而高效的反垄断准司法制度将是未来一段时间内决策者所要面临的一大挑战。 

  (1)做好《反垄断法》实施条例和适用指南的立法工作,突出反垄断委员会在拟定竞争政策和竞争立法过程中的地位,积极促进反垄断委员会在协调反垄断执法机构执法工作中的作用,使得反垄断委员会即使在目前尚无法改革成为一个准司法机关的条件下,也要在反垄断法律的实施过程中发挥重要影响,这一切将为将来的机构改革打下基础。 

  (2)积极积累和探索反垄断执法的有益经验,在现有的执法体系内建立起一支专业化的反垄断法实施队伍,使反垄断法的实施适应反垄断法的专业性质的需要。依公共选择的观点,反垄断政策的效果最终取决于反垄断主管机构的内部组织结构、执法机构的外部监督,以及司法部门和政府自身的执政水平。 [30]富有经验的、专业的执法人员将会为将来的反垄断准司法机关提供基本的人员配备。 

  (3)借行政管理体制改革的东风,以打破行政权力和市场主体的利益纽带为目标,依据国务院的“三定方案”,将反垄断委员会构建成为独立而权威,统一且高效的准司法机关,使反垄断法的实施不受来自政界和产业界的影响。 

  (4)通过《反垄断法》的实施,加大对竞争法和竞争理念的宣传力度,通过深化市场经济体制改革,逐步培养经济民主、竞争文化的社会氛围。中国的法律文化在很大程度上是以对成文法的解释为基础的。法律条文加上行政的、政策的以及司法的解释就构成了法律运作的框架。  因此,需要进一步地宣传反垄断法的作用,使得反垄断法的实施更为公众所关注,这样的关注将成为反垄断法实施、反垄断准司法机关制度构建的有益因素。 

  (5)深入地研究国外先进的反垄断法实施机制,并结合国情,研究包括反垄断准司法机关在内的一切能够促进反垄断法有效实施的制度,同时将这些研究成果与权力机构进行信息沟通,影响立法决策,使这些有益的经验能够为我国体制所吸收和借鉴。这是由于“法律,……首先和最重要的是法学家的文化,而且尤其是法律制定者的文化,也就是说,是那些能够控制被接受的变化机制的法学家——无论他们是立法机构的法学权威,还是法官——的文化。法律发展是由他们的文化决定的……” [31]。反垄断准司法机关要在我国成为现实,法学家们的力量无疑是不容忽视的。 

  或许,对于传统经济领域内三大垄断行为的规制,现行的实施机制有能力去自如的应对,甚至面对外资并购,反垄断执法机构也有足够的底气去挥舞大棒。但中国的问题不在这里,当银行业将“通存通兑收费”作为一项行业规则的时候,当中石化们的高管拿着百万年薪却要求国家政策补贴的时候,当发改委一边高喊“打破垄断”一边得出“拆分联通、扶持移动”结论的时候,也许人们会对《反垄断法》能否真正解决中国的实际问题感到悲观。诚然,如果不能够建立一个有足够权威和能力的执法机关打破这种通过行政权力与市场主体之间的纽带所维持的利益关系格局的话,那么一切《反垄断法》的规则都只是纸上谈兵。但是通过本文的论证,笔者坚信,准司法制度和国务院反垄断委员会将会是解决这一根本问题的最好方案。 

  


【注释】
作者简介:时建中(1964—),男,河北省康保人,博士,中国政法大学教授、博士生导师。
陈鸣(1981—),男,福建省漳州人,中国政法大学2005级经济法专业硕士,厦门理工学院教师。

(1) []马歇尔·C·霍华德著:《美国反托拉斯法与贸易法规》,,孙南申译,中国社会科学出版社1991年版
(2) []戴维J?格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社2004年版
(3) []根岸哲、舟田正之著:《日本禁止垄断法概论》,中国法制出版社2007年版(第三版)
(4) []壚野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版
(5)王名扬著:《美国行政法》(上)、(下),中国法制出版社1995年版
(6)何之迈著:《公平交易法专论》,中国政法大学出版社2004年版
(7)李国海著:《反垄断法实施机制研究》,中国方正出版社2006年版


【参考文献】
[1] George Whitecross Paton, A Textbook of Jurisprudence.p336,G.W.Paton&David P.Derham eds., 4th ed. 1972.
[2] 郭黎鸣:“证券主管机关应拥有准司法权”,载《中国律师》1996年第8期。
[3] 参见“新证券法赋予准司法权,证监会颁布冻结查封办法”,载《东方早报》2006年4月5日,以及“银监法三大改动强化银监会准司法权”,载《中国证券报》2006年11月1日。
[4] 具体观点参见王为农、叶通明:“日本公正交易委员会:机构、权限与特性”,载《财经问题研究》,2004年第1期以及邱本:《我国反垄断法执行机关的设想》,载中国竞争法网。
[5] [法]托克威尔:《论美国式的民主》(上卷),董国良译,商务印书馆1993年版,第110页。
[6] 参见陈有西:“诉权、行政权、司法权——对一宗特殊反诉案的实证分析”,载《法律适用》2000年第5期。
[7] 王传纶、高培勇著:《当代西方财政经济理论(上)》,商务印书馆1995年127-128页。
[8] 王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第308-309页。
[9] 详见[奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第303页。
[10] [德]马科斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社,2003年2月版,第351页。
[11] 详细的事例参见[美]戴维J?格伯尔著:《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》,冯克利、魏志梅译,中国社会科学出版社2004年版,第65页。
[12] 当然这种观点并非绝对,例如在欧盟,欧共体法院系统在欧盟竞争法的实施中扮演着最重要的角色。而在美国,由于行政司法体制和诉讼文化传统影响,法院在反托拉斯法实施过程中也起着重要的作用。
[13] 有关反垄断法不确定性的论述参照沈敏荣:《法律的不确定性——反垄断法规则研究》,法律出版社2001年版。
[14] 孔祥俊著:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第722页。
[15] 事实上,在很多准司法机关中审控一体的程序模式备受学者指责,学者们认为该模式非但无法保证程序的公正性甚至是对公正性的一种威胁。在日本,对这种缺陷的纠正措施正在受到重视。参见[日]壚野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第281页。
[16] 周林军:“美国独立管制机构探析”,载中国竞争法网,http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=904&cid=6。
[17] 本部分所使用的外国法条为时建中教授主持的司法部“反垄断法比较研究与我国对策”课题的阶段性成果。
[18] 参见[日]壚野宏著:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版第281页。
[19] 关于美国行政法官制度的研究参见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第446-464页。
[20] 本表格以及下文表格中的阿拉伯数字表示法条条目,对应的各国竞争法律为美国的《联邦贸易委员会法》、日本《禁止私人垄断与保护公平交易法》、法国《商法典第四篇:关于价格与竞争自由》、巴西《反垄断法》、印度《竞争法》和南非《竞争法》。
[21] 有关竞争局的职能参见美国联邦贸易委员会(FTC)网站:http://www.ftc.gov/bc/about.shtm。
[22] 有关裁决机构和程序的问题参见美国联邦贸易委员会(FTC)网站:http://www.ftc.gov/ogc/brfovrvw.shtm。
[23] 有关审查官、审查局和审查程序的内容参见[日]根岸哲、舟田正之著:《日本禁止垄断法概论》,中国法制出版社2007年版(第三版),第297、305-308页。
[24] 参见[美]马歇尔·C·霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》,中国社会科学出版社1991年版,第48页。
[25] 关于美国行政法官制度的研究参见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第446-464页。
[26] [美]戴维·格伯尔:“中国竞争法的制定:欧洲和美国的经验”,载王晓晔主编:《竞争法与经济发展》,中国社会科学文献出版社2003年版。
[27] 王晓晔著:《竞争法研究》,中国法制出版社1999年版,第108页。
[28] 何之迈著:《公平交易法专论》,中国政法大学出版社2004年版,第373页。
[29] [美]詹姆斯·塔尼:“解读中国竞争法的未来:实用的世界主义方法”,载程卫东主编:《中国竞争法立法探要》,社会科学文献出版社2006年版。
[30] [美]德利昂:《发展中国家和转轨国家竞争政策的制度分析》,载王晓晔主编:《竞争法与经济发展》2003年版。
[31] Alan Watson, The Evolution of Law, Oxford, Basil Blackwell, p.117

文章出处:北大法律网