摘要：商业秘密都是由自然人完成的，但劳动关系下完成的商业秘密大多数情况下归企业所有，因而涉及到劳动者利益的维护问题；商业秘密具有天生的脆弱性，一旦劳动者将其泄漏，企业将陷入瘫痪，因而涉及到离职劳动者对原企业商业秘密利益的保护问题。上述两种利益冲突都存在着商业秘密权与劳动权的博弈，是用人单位与劳动者在劳动关系当中围绕商业秘密问题的主要冲突。

关键词：商业秘密；商业秘密权；劳动权；竞业禁止

任何一项商业秘密都是一种精神产品，都是劳动者集体智慧的结晶。劳动者在用人单位付出艰辛的劳动完成一项商业秘密后，通常会涉及到商业秘密权在两者之间的权利分配，劳动者获取份额的多寡直接影响着劳动者劳动权利的实现，因此存在着商业秘密权与劳动权的博弈。当用人单位成为商业秘密的所有人并加以使用收益时，劳动者因接触了商业秘密产生了自身的保密义务和竞业禁止义务，因此也存在着用人单位商业秘密权与劳动者劳动权的博弈。本文不揣浅陋，试图对上述博弈进行法律分析，并就有关问题提出了立法建议，希望对劳动权的维护具有积极意义。

　　一、博弈之一：商业秘密权的权利分配

　商业秘密权利的主体可以是自然人、法人和其他经济组织。法人和其他经济组织作为一种机构，其本身并没有创造能力和构思能力，其所持有的商业秘密都来自于劳动者的创造性劳动。如科技人员进行研制开发，销售人员汇集市场商情整理出市场情报以及决策层拟定出的重大发展战略等。然而，尽管这些技术信息和经营信息事实上出自劳动者之手，但大多数情况下却归其所隶属的法人或其他经济组织所有。那么劳动者的利益如何体现呢？单纯的工资报酬就能够实现吗？这里面涉及了职务成果和非职务成果的科学划分及权利分配问题。事实上，所有知识产权的权利归属都存在着类似问题。专利法上的发明，合同法上的职务技术成果，计算机保护条例上的职务软件在权利分配问题上大致确立了“职务成果归单位，非职务成果归个人”的原则。商业秘密属于知识产权家族的“第四空间”，与专利、商标、作品一样，“本质上是一种人力资本的产出”[1]。但劳动者商业秘密的署名权不可能像专利、作品那样实现，因为商业秘密的重要特征就是其秘密性，而署名权的利益却只有经过公开才能得到实现，这种矛盾是不可调和的。那么一项商业秘密产生后，如何进行权利划分，才能维护劳动者的合法权益呢？以下将尝试对商业秘密权的权利分配问题进行研究。

　　（一）当前的权利分配原则解析

　　目前有关职务商业秘密和非职务商业秘密在企业与劳动者之间的权利分配，大致遵循了与职务专利和非职务专利、职务作品和非职务作品同样的原则，即“职务成果归单位，非职务成果归个人”。如我国大陆地区尚未公布施行的《商业秘密法》（建议稿）第四条规定：“劳动者（或称受雇人）于职务上研究开发之商业秘密，为职务商业秘密。职务商业秘密，除合同另有特别约定外，归用人单位所有（或称雇佣人）。商业秘密归一方所有而该方让与其商业秘密者，他方享有以同等条件优先受让之权利。劳动者非职务上研究开发之商业秘密，为非职务商业秘密。非职务商业秘密，归研究开发人（劳动者）所有。但其商业秘密之研究开发系利用其所在用人单位之物质技术条件而完成者，用人单位得于支付合理报酬后，于其业务上使用该商业秘密。”台湾地区《营业秘密法》第三条也作出了类似规定：“受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇佣人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇佣人之资源或经验者，雇佣人得于支付合理报酬后，于该事业使用其营业秘密。”这实际上是一种倾向保护单位权利的权利分配规则，目前世界绝大多数国家关于职务成果的权利分配几乎无一例外地遵循了上述规则。

　　上述分配规则遵循了如下所述的经济学原理。

　　1、促进市场竞争的客观需要

　　在生产经营活动中，法人或称单位只是一个行使法定权利，承担法律义务的机构，机构本身没有创造力或构思力，其商业秘密的产生依靠职工的创造性劳动，例如科技人员进行攻关或技术革新，销售人员汇集市场商情拟订销售攻势，决策层拟定重大保密发展战略等。但是，职工出于职务要求作出的上述成果并不归职工个人所有，而是归法人或称单位所有，法律这样规定的原因在于市场经济竞争的客观要求。

　　市场经济中的竞争，是生产相同或相似产品，提供相同或相似服务的生产经营者在有限的市场上谋求最大利润的行为，竞争激起参与者的最大创造潜力和劳动积极性，其结果在宏观上使社会生产力普遍提高，在微观上使同一类产品的生产者和服务提供者，优胜劣汰，产生适者生存的结果。

　　2、发展规模经济的客观需要

　　规模经济是生产经营者不断扩大生产经营范围，壮大自己，战胜竞争对手，增强竞争力的重要手段。发达国家的“经济细胞”，经历了一个从个人到个人合伙，从无限责任公司到有限责任公司的发展过程。股份有限公司的出现，更使法人机构通过向社会发行股票，迅速发展。各类公司大战的结果又出现了托拉斯——公司之间的垄断性联合，最终是跨国公司——这种庞然大物的诞生。

　　为了适应规模经济的要求，法律在赋予机构（我国习惯称为单位）以法人地位同时，“不得不赋予” 其创造力，即将职工有关职务的发明权、商业秘密权等给予单位，将职工的职务行为看作是体现“单位”这种法律上虚拟“人”意志的行为。在瞬息万变的现代竞争中，我国的各类企、事业单位是同时具有发展壮大成超级联合企业和削弱或灭亡两种可能的社会经济细胞，于是职务发明、构思在法律上就成为单位改善自己地位和处境所采取的有效措施，属于单位的重要法律行为。

　　3、解放生产力、提高生产经营效率的客观需要

　　有人说，因职务做出的成果归职工个人所有、使用，并创立新的企业参与竞争，不是同样也可以发展规模经济吗？但这样做只有在原单位无力实施该商业秘密的时候，才具有解放生产力意义和积极作用。如果原单位有能力实施，由于商业秘密与其产生的源泉，即原单位的生产经营息息相关，从壮大规模经济、提高生产经营效率角度来看，商业秘密只有归原单位所有和使用，才不会造成生产力的浪费，才能最快和最有力地促进社会生产发展。

　　正是基于上述考虑，世界各国在对于职务成果进行权利分配时，大多都优先考虑了单位的利益。

　　（二）当前的权利分配原则评析

　　上述权利分配原则过多地考虑了单位的利益，忽视了劳动者对商业秘密所作出的贡献，因而存在着不同意见。

　　1、具有阶级色彩，是“资本强权观”的滋生物

　　自科斯开辟的企业分析范式以来，对企业性质的研究和争论一直没有停止，并已成为现代企业理论的核心内容之一。总的看来，企业有两大基本功能：（1）生产的组织功能，可以获得规模经济、范围经济等技术经济效果；（2）对交易成本的节省，在企业内部以一个合约代替市场上的一系列合约，以行政命令代替市场配置资源。但企业是谁的？对这一问题有不同的认识。传统观念认为，企业的资产当然应当归属企业主所有或者股东所有，企业主或股东（资本家）的地位神圣不可侵犯，老板与雇工的等级是泾渭分明的。在此观念下，商业秘密作为一项在企业经营管理过程中产生的一项资产，归属企业主或股东所有是理所当然的事情。

　　企业由资本所有者拥有，这无疑是正确的。但是，企业里难道只有一种资本及其所有者吗？在古典企业里，企业的物质资本所有者同时又兼任企业的管理者，这种物质资本与人力资本所有者合二为一的现象，造就了经济学上一个笼统的资本概念。资本家在古典企业里一身多任，他并不需要作为物质资本家的自己与作为企业家的自己签订契约，这既构成了“资本家拥有企业”的认识论的起源。在古典时代，物质资本的相对稀缺和人力资源的相对过剩，工人的技能和体力价值菲薄，从而造成了物质资本不仅雇佣劳动，而且实际支配劳动。尽管市场渠道主要是雇工开拓的、客户关系主要是雇工培养的、技术创新主要也是雇工智力劳动的结果，但毕竟是老板“恩赐”了你一个养家糊口的机会，你哪里还能有讨价还价的余地呢？这是由物质资本占强势地位决定的，通常称为“资本强权观”。

　　在“资本强权观”的影响下，商业秘密实质上是一种特殊资产，即其所有人只能是企业主或者股东，而不可能由雇工所拥有，一旦发现雇工带走了企业的商业秘密，就一概认定为侵犯了资本家的财产所有权。在此情形下，法律上规定任何民事主体均可称为商业秘密的权利主体只具有形式意义，实质上是苍白无力的。

　　2、现代社会更注重人力资本价值

　　随着现代企业组织的发展，人力资本的价值逐渐凸显出来。企业规模的扩大、市场范围的扩张、交易的日趋复杂，使企业管理资源的独立不但势在必行，而且在经济上有利可图。企业人力资本与物质资本所有权的分离使现代公司组织以空前规模庞大起来，成为世界经济的主力军。企业的产权结构也由此发生变化，人力资本在现代企业里的相对地位急剧上升，而物质资本的相对重要性下降。企业并非只归物质资本的所有者拥有，因为企业只不过是一个人力资本与非人力资本的特别合约。与古典企业由物质资本的所有者（资本家）控制相反，在现代股权高度分散的公众公司，控制权主要为企业家和经理这一人力资本的所有者阶层掌握，并由此导致了内部人控制现象。现代企业的核心资本可能是物质资本，也可能是人力资本。对于一个以人力资本为核心的公司，由拥有信息和知识优势的代理人掌握运作企业控制权显然是不合理的。利益相关者假说认为，企业应由利益相关者包括股东、雇员、债权人、供应商、政府、社区等共同所有。按此学说，由 “资本强权观”所确立的职务商业秘密权利分配原则就明显不合理了。现代企业只是一个虚置的概念，由于商业秘密牵涉到企业所有相关者的利益，其所有权不能单独由企业主或股东享有，而应当充分体现雇工开发商业秘密所付出的劳动。[2]

　　（三）商业秘密权与劳动权的博弈

　　从我国大陆地区《商业秘密法》（建议稿）第四条和台湾地区《营业秘密法》第三条规定来看，无论是职务商业秘密，还是非职务商业秘密，因开发过程中用人单位与劳动者“相互利用”而需要考虑双方的利益。因此客观上存在着用人单位与劳动者关于商业秘密利益的争夺，由于此时劳动者所获得的请求权是基于劳动关系而产生，因此这里面实际上存在着劳动者劳动权与用人单位商业秘密权的博弈。劳动权有广义和狭义之分。“作为劳动法学核心范畴的劳动权，在广义上通常被阐释为与社会劳动紧密相关联的一系列的劳动者的角色利益，在外延上包括就业权（工作权）、报酬权、休息权、职业安全权、职业教育权、团结权、民主参与权、社会保险权等。”[3] “狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获得劳动报酬的权利。” [4]因此，上述博弈具体来说，应是劳动报酬权与企业财产权的博弈。劳动者从开发商业秘密所获取的利益越多，其劳动报酬权的实现就越充分，反之如果劳动者没有从商业秘密中获取应得的利益，则其劳动报酬权就受到了侵犯。这里面涉及到一个平衡点的选择问题，选择适当，则双方利益都得到了维护，否则就侵害了另一方的利益。

　　那么应当如何合理确定平衡点呢？笔者认为：

　　1、从“资本强权观”衍生出来的职务商业秘密权利分配原则应予批判

　　以台湾地区《营业秘密法》第三条规定为例，该条前款规定：“受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇佣人所有。但契约另有约定者，从其约定。”此处“职务上研究或开发之营业秘密”即为职务商业秘密，它一般包括本职工作中产生的商业秘密、完成单位交办任务产生的商业秘密和主要利用本单位物质技术条件产生的商业秘密三种情况。由于商业秘密的产生通常包含很多复杂因素，其中人的因素是最为关键的，单位物质技术条件的优越程度与商业秘密的产生往往是不成正比的，单位物质技术条件再优越，人的创造力不够，也不可能产生有价值的商业秘密。因此一概认为职务商业秘密应归单位所有，显然侵犯了劳动者的劳动报酬权，不是一个合理分配权利的恰当平衡点。这时有人会说，但书中不是做出了“契约另有约定，从其约定”的规定吗？劳动者如果认为自身的劳动成果无法通过工资报酬形式体现出来，不是可以与用人单位在合同中对商业秘密归属问题事先作出约定吗？从表面上来看，这似乎是正确的。然而，劳动者与资本家相比，毕竟始终处于弱势地位，在仅仅是为了“养家糊口”的需求情况下是不可能与其讨价还价的。劳动者此时唯一的选择就是无条件接受资本家的要求，无偿让渡其商业秘密，无奈地满足于获取微薄的工资报酬。因此，笔者认为现有职务商业秘密权利分配原则是“资本强权观”的产物，不是一个划分权利的恰当平衡点，剥夺了劳动者的创造积极性。

　　2、确定平衡点时应当充分考虑劳动者的创造性劳动

　　由于劳资双方地位事实上的不平等，因此在确定平衡点时有必要优先考虑劳动者的利益。从理想状态来看，一项商业秘密完成后，首先应当对其评估，然后依照双方贡献的大小按比例分成。然而由于双方对商业秘密产生所作贡献的性质不同，一方为物质技术条件，一方为脑力劳动，客观确定贡献比例难度较大。但难度大不应当成为剥夺劳动者权益的合法理由，法律上应当制定规则，使上述比例尽可能地接近实际。笔者认为，在现有法律制度下，针对劳动者与用人单位贡献度难以区分的实际情况，可以在职务商业秘密权利分配问题上尝试引入民法中的共同共有法律制度，这样可以使劳动者时刻能够制约企业对商业秘密的利用，充分体现其劳动价值。对于非职务商业秘密权利分配的问题也可以引入同样的法律制度。也就是说，只要用人单位和劳动者都对商业秘密做出了贡献，两者之间存在“相互利用”的关系，法律上就推定两者为共同共有人，双方认为必要时，可以自行进行权利分割。与职务专利和职务作品不同的是，劳动者在职务商业秘密的署名权也被剥夺了，这应当可以成为引入共同共有法律制度的另一个理由吧？这里需要特别说明的是，员工在生产经营管理中所积累的知识、经验和技能不能适用上述共同共有法律制度，因为该知识、经验和技能属于员工个人努力的成果，虽然它也实际利用了企业的物质技术条件，但其毕竟不属于商业秘密范畴，而且一般都具有很强的人格属性，具有不可分割性。

　　3、立法建议

　　我国属于发展中国家，市场经济还欠发达，劳动力市场处于严重供过于求状态，因而“资本强权观”具有广泛的影响空间。二十一世纪是一个重视人才的世纪，人力资本价值的充分体现对于一个国家的发展至关重要，因此我国应当以立法限制“资本强权观”发挥作用。具体到商业秘密法律制度，尽管目前世界范围内因商业秘密归属问题而发生的纠纷可谓凤毛麟角，而因员工跳槽带走原企业的商业秘密而发生的纠纷则比比皆是，但商业秘密在产生后给企业带来巨大的竞争力和活力的同时，劳动者因而取得的工资报酬却远远没有达到“对价”的标准，劳动者无法因对商业秘密产生做出重大贡献而取得相当的利益是一个不争的事实。在我国就业压力大，人力资本价值无法得到体现，劳动者权利意识淡薄的背景下，笔者认为在商业秘密立法上引入共同共有法律制度确定商业秘密产权具有重要意义。这样设计，不但可以使企业和劳动者形成相互制约的关系，而且丝毫不会影响规模经济的发展，也不会造成经济发展效率低下的现象。当一个企业认为一项商业秘密对其生死攸关时，其完全可以买断员工的那部分产权，使自己成为商业秘密的完全产权人，进而可以单方面采取有效保密措施，与相关员工签订保密协议或竞业禁止协议，以全面维护其商业秘密利益。

　　二、博弈之二：竞业禁止制度的合理性

　　劳动者接触了企业的商业秘密后，通常会在保守秘密和禁止竞业问题上与用人单位发生权利冲突。保密条款与竞业禁止条款可能存在于同一个合同中，也可能各自订立合同。由于保密条款的订立，更多的是属于当事人意思自治的范畴，而竞业禁止条款则与劳动权发生了直接的法律冲突，以下仅就竞业禁止问题加以探讨。

　　“竞业禁止从字面上理解即禁止从事同业的竞争性行为。按禁止性规则解释，竞业禁止就是依照法律的规定或当事人的约定，义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。” [5] “按照义务主体范围的不同，竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定即属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是指对特定义务人的特定竞争行为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇佣、隶属、转让等。我国《公司法》第61条对董事、经理义务的规定即属于狭义的竞业禁止。” [6]本文所称的竞业禁止是狭义的，是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者不得兼职从事或离职从事与用人单位相同或相类似的业务，以损害用人单位的合法利益或侵犯其商业秘密的竞争性行为。

　　（一）竞业禁止制度设立的理论基础分析

　　1、经济学分析

　　经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业科技人员和经营管理人员的“代理成本”因素。企业的经营管理者、科技人员、财会人员、市场计划和销售人员等，尤其是高级经营管理人员，他们以企业管理与财富创造者的角色和非企业所有者的身份出现。在这种情况下，一方面，企业雇员对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当雇员利用原企业商业秘密在其他企业赚取额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于员工是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为 “代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科技开发人员对企业的潜在损害，设立竞业禁止法律制度是必要的。[7]

　　2、法律分析

　　第一，保护企业财产所有权的需要。商业秘密是一种特殊的知识产权，当企业成为商业秘密权利人时，当然有权禁止员工的不当利用。员工在企业工作时接触商业秘密，是企业以自己的利益利用商业秘密时的合法许可，但这并不意味着是对员工以自身的利益使用商业秘密的默认。

　　第二，保护竞争秩序的需要。商业秘密不同于专利、商标、著作权的最大特征是秘密性。员工在原企业接触商业秘密后，未经允许向其他企业披露该信息，将会直接导致原企业利益的损害，扰乱正常合法的竞争秩序。

　　第三，是对诚实信用原则的贯彻。从一定意义上来讲，竞业禁止制度是诚实信用原则的派生物。诚实信用原则要求一切市场参与者在市场活动中讲求信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。这恰恰就是竞业禁止的理论内涵。以诚实信用原则而为的“竞业”是法律所提倡的，反之，如果行为人是利用了他人的信赖，利用了他人基于信赖而赋予的权利，从事损人利己的行为，破坏社会经济秩序，就是法律所禁止的。因此可以说，竞业禁止实质上是诚实信用原则在具体法律制度上的运用。[8]

　　第四，是员工忠诚义务的衍生品。“劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇方合法之利益。劳动者对于雇方的机器、工作器具、技术装置、设施、交通工具以及供其工作所交付之材料等应正确使用注意保护。”[9]忠诚义务包括守密义务、计算与返还义务和服从义务。[10]“在劳务关系存续期间，劳动者有绝对守密义务，除为更高利益外，对雇主一切应守密者，均不得泄露。在劳动关系终了后，则有相对守密义务，即在雇主之合法利益维护之必要范围内，有守密义务。原则上受雇人得将在前劳动关系中所学到知识或所获得经验，为将来而应用，但亦应兼顾前雇主之利益，此种义务通常有一定期限，至于其期限应如何确定，则应依劳动关系之种类、职位、功能、技术等各种情况决定之。为使其情形能切合实际，通常均在团体协约，或个别协约中规定。” [11]

　　3、博弈分析

　　尽管设立竞业禁止制度有其经济和法律基础，但因竞业禁止条款违反了宪法关于公民工作权、生存权的规定，因此招致了反对的声音。“竞业避止尤其是离职后的竞业避止直接限制了员工的自由择业的权利，而在竞业避止合同中，根据所谓的合同‘意思自治’原则，雇主往往会滥用其在劳动力市场上的优势地位最大限度地维护自己的利益而对雇员的再就业权利进行过分的限制，所以即使在那些竞业避止合同条款已经司空见惯的西方发达国家里，其在司法实践中至今对于竞业避止条款的合法性、竞业避止合同约定的有效性还是众说纷纭，莫衷一是。”[12]又比如美国加州法律即认为竞业禁止约款是一种限制竞争的行为，与国家所维护并提倡的自由公平竞争环境相违背，因此在原则上否定该约款的效力。该州只有在少数例外的情形，如在符合其《商业职业法（California Business&Profession Code）》第一六零一及一六六零二条的规定下，才有适用的余地。[13]美国的佛罗里达、蒙大拿等州至今仍认为约定离职后竞业避止的条款一律无效。[14]我国台湾地区一九九五年四月出版的《智慧财产权判决汇编（二）——营业秘密判决》中也有相关判例。对此判例，台湾学者张凯娜提出了不同见解。反驳的主要理由是，“宪法”所规范的是 “国家”与人民的关系，人民一般不能直接援引“宪法”的有关规定提出请求。人民与人民之间的私法关系，一般只能以“宪法”之下的各种法律规定为依据来判断，而非诉诸于“宪法”。[15]另外还有一种说法认为，现代社会处于知识爆炸时代，人力资本的地位凸显，技术分工越来越精细化、专业化，往往一个员工只能在少数几个同类企业供职，一旦其离开原企业后，再就业选择的余地就很窄，如果再设立竞业禁止条款，则无异于剥夺其生命。

　　应当说，竞业禁止制度的设立，使劳动者就业权与企业的商业秘密权发生了直接冲突。竞业禁止制度与反不正当竞争法存在衔接，员工离职后不得利用其在任职期间所获得的商业秘密与原企业展开不正当竞争，这是竞争法上的当然法理。但劳动者的自由择业权是各国宪法和劳动法赋予劳动者的一项基本权利，当他人的具体权利与其发生冲突时，应当无条件让位于该项权利。然而，“在市场经济条件下，市场能最大限度地优化资源配置，而竞争则是市场经济的生命。竞争只不过是揭示和交换关于各种生产要素的质量及可能的使用方式的知识和信息。当这些知识和信息为特定主体所有并能带来经济利益时，他们身上就会被赋予准物权的特征而为法律保护。他们的所有人对其有完全的支配权，并有权要求合法使用人尽谨慎、忠实、诚信的使用义务。从法治层面上讲，财产权、所有权是法律保障的最基本的权利。从经济学角度上看，当竞争处于无序状态时，整个市场交易成本的增加和稀缺资源的浪费将极大地降低市场的效率，损害市场主体的利益。从社会学角度看，人的本性都是趋利避害的，如果法律不对任意行为的人加以约束，必然导致社会群体的非理性行为，这样，个体互动的模式化形成的社会就会由脆弱的均衡重新陷入无序的冲突状态。”[16]商业秘密具有天生的脆弱性，员工一旦对其进行不法披露，整个企业就会立即陷入瘫痪。对劳动权进行合理限制，正是为了使其更好地得到实现，因为毕竟到企业供职是劳动者谋生的主要手段。社会关系的维系和发展，客观上要求社会个体放弃一部分自由。竞业禁止制度是应予提倡的，但考虑到企业的资本优势，应当对其所拥有的禁止员工竞业权进行必要的限制，以免矫枉过正。

　　（二）竞业禁止条款博弈——对竞业禁止有关条款的利益考量

　　企业与员工在竞业禁止问题上的权利冲突，不仅表现在制度设立的理论基础上，更为重要的是体现在具体条款中。如竞业禁止适用的对象，竞业禁止的期限、地域、范围等。诚实信用原则具有确定义务和限制权利两大核心功能，这是确定竞业禁止各条款权利冲突中企业与员工合法利益平衡点的基础。

　　1、竞业禁止的适用对象

　　企业与员工签订竞业禁止条款的前提是，其具有合法利益或商业秘密需要保护。所谓合法利益，一般是指企业具有值得保障的权益存在而言，商业秘密属于其中的一种，但并不局限于此。如企业为避免其犯罪事实或不法行为曝光，而与员工订立此种约款的情形。由于犯罪事实或不法行为的保护不是一种合法利益的保护，因此该类约定不能发生法律效力。美国曾有判例指出，合法的利益包括商业秘密、机密的客户名单及雇用人独特（unique）不寻常的服务。这里的“独特”，很多州认为指派员工接受特殊的训练，也是一种合法可受保护的利益，但是一般的训练则不在此限。台湾地区学者张凯娜认为，独特的范围，应就个案确定，无法事先加以定义。关于合法利益的证明问题，张凯娜进一步指出，根据有关立法例和法理探讨，企业与员工签订竞业禁止条款时，应当提供合法利益的证明。[17]

　　2、竞业禁止适用的员工范围

　　在我国劳动力卖方市场的大背景下，许多企业强制性地与员工尤其是应届毕业生签署明显不合理的商业秘密保护协议（含竞业禁止条款），限制人才合理流动。这种把竞业禁止义务不加区分地施加到所有员工身上的做法，实际上也是“资本强权观”在“作祟”的结果。企业为保护其合法利益或商业秘密而与员工签订竞业禁止条款是法律所允许的，但不能因此而扩大到所有的员工。例如薪资低职位低的人离职他就，其所从事的业务如仍为层次低而不重要的工作，则此种业务之持续应不致对原企业有什么大的影响，原企业此时要求员工不得竞业就显得不够合理。对此，瑞士 “民法”第三百四十条拥有明文规定，竞业禁止的适用对象必须是受雇人在劳动契约中曾参与或可能接触顾客，或货物来源，制造或销售过程等秘密，而此类秘密之运用对原雇主可能造成重大损害为限，如不具备此一要件者，即不得课以此项义务。因此，受竞业禁止制度约束的受雇人应当有一定的限制，即要么是接触了企业的商业秘密者，要么是职位高而参与决策者，因为此两类人一旦竞业，将会对原企业的经营构成重大威胁，所以需要对其课以竞业禁止义务，以实现企业利益与竞业员工利益的平衡。[18]

　　3、竞业禁止的期限

　　竞业禁止条款的设立，维护了企业的合法利益，却同时对员工工作权构成了限制，直接影响到了员工的生存和发展，并实际阻碍了社会经济的发展。因此应当合理确定竞业禁止的期限，期限过长会对员工工作权造成过多的损害，违背公序良俗；期限过短则不能达到企业的合法利益或商业秘密保护的目的。各国关于竞业禁止期限一般都规定为3至5年。如《德国商法典》规定的期限为不超过2年；《瑞士民法》第340条规定，除有特别事由外，竞业禁止的期限不得超过3年；《意大利民法典》规定高级职员为5年，一般职员为3年。确定竞业禁止期限的依据是企业合法利益或商业秘密在竞争市场上的时效性，而该期限实际上与科技进步息息相关。行业性质不同，期限往往存在较大差别，因此统一竞业禁止适用的期限实际上是一件不可能的事情。日本和英国实际上就是视案件的具体情况确定竞业禁止的期限。[19]

　　4、竞业禁止的地域

　　所谓竞业禁止的地域，就是指禁止员工竞业的地域范围。竞业禁止的地域范围越广，劳动者工作权受到的限制就越多，企业合法利益或商业秘密维护的就越充分；反之，劳动者工作权限制少了，却无法达到全面维护企业利益的目的。因此合理确定竞业禁止的地域范围具有重要意义。在国外，有的国家是以企业营业的范围，作为限制竞业的范围。而张凯娜认为，以企业竞争利益是否受到影响作为标准来确定竞业禁止的地域较为科学。[20]

　　5、竞业禁止的范围

　　竞业禁止的范围是指员工离职后，不得从事的业务或工作。实践中的竞业禁止条款，一般都将限制竞业的范围确定为与原公司营业项目相同或相类似的行业。如原公司为银行，则约定不得到其他银行工作，原公司为保险公司，则约定不得到其他保险公司工作。应当说，对于原企业的高级管理人员，限制其竞业的范围为同行业，是可以理解的；但对于一般员工，仅仅因在原企业某一专业岗位工作而限制其在同行业的工作权，则未免有矫枉过正之嫌。对此，台湾学者张凯娜做出了如下论述：“就企业主而言，其既然是想通过竞业禁止条款防止员工离职他就，造成其合法利益受损其竞争力降低，则企业主就应具体就员工离职后所从事的工作范围，限定到真正会影响其竞争力造成利益受损的范围。换言之，企业主应该能说明其间的因果关系。”[21]笔者赞同该观点，企业有义务证明竞业禁止范围设定的合理性，该范围应视具体情况而定，笼统地限定到某一行业的做法是不可取的。

　　6、竞业禁止的补偿

　　竞业禁止的补偿，是指员工因履行了竞业禁止义务，限制了自身工作权而应从企业那里获取的一种经济“对价”。由于劳动者履行竞业禁止义务的同时，必然限制了工作权的正常行使，丧失了一部分工作机会，因此而获得一定的经济补偿是合理的。而企业支付一些金额以保障其更大的利益也是值得的事情。那么应当如何确定补偿的额度呢？补偿额过多，则损害了企业的利益，反之则损害了员工的利益。《德国民商法典》第七十四条规定，雇佣人对于竞业禁止之受雇人有支付补偿金的义务；并且每年补偿金额不得少于受雇人离职前一年年收入之二分之一，否则契约将丧失其拘束力。除此之外，世界各国关于补偿金额问题普遍欠缺规定。笔者认为，确定补偿金数额首先应遵循劳资双方的意思自治，但为遏制“资本强权观”发挥作用，立法上应有必要针对劳动者生活水平、技术能力水平和社会物价波动等情况确定一个底线。

　　从上面的分析可以看出，竞业禁止法律制度的各个条款内容都存在着劳动者与用人单位的利益冲突，二者是此消彼长的关系。由于企业的合法利益或商业秘密千变万化，劳动者的主观财产千差万别，劳动者所从事的工作岗位多种多样，因此在法律上笼统划定一个合理的利益分割点几乎是不可能的。但万变不离其宗，签订竞业禁止条款的前提应是以保护企业合法利益或商业秘密为目的，其余有关竞业禁止的范围、期限、地域、适用对象等条款的约定，均应以实际影响了企业竞争力为限，且企业均负有证明其合理性的义务，并均应适用诚实信用原则和公序良俗原则。

　　（三）立法建议

　　应当说我国目前不乏竞业禁止方面的法律规定。如《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。《刑法》第165条将国有企业的董事、经理违反竞业禁止的行为认定为“妨害公司、企业管理秩序罪”。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制期内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”然而《公司法》和《刑法》都是有关法定竞业禁止的规定，而国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》只是一个部门规章，且只是一个原则性规定，限制范围也过于笼统，操作性不强。

　　由于竞业禁止条款涉及到企业利益与员工利益的碰撞，而两者又实际处于不平等的地位，在劳动力卖方市场的背景下，“资本强权观”的影响是无处不在的，因此我国有必要规范竞业禁止法律制度。至于该制度应嵌入到正在起草的《商业秘密保护法》中，还是应补充进《劳动法》中，是一个值得探讨的问题。但无论如何，该制度都是以劳动法为基础的，尽管诚实信用原则是竞业禁止制度的法理基础，但毕竟劳资双方法律地位的不平等是客观的。

注释：

  [1] 王志明、顾海英：《从产权特性看商业秘密保护》，载《商业研究》（总第303期），第142页。

[2] 参见王志明、顾海英：《从产权特性看商业秘密保护》，载《商业研究》（总第303期），第142-143页。

[3] 冯彦君：《劳动权的多重意蕴》，载经济法网。

[4] 冯彦君：《劳动权论略》，载经济法网。

[5] 冯彦君、王佳慧：《我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国〈劳动法〉第22条的立法缺失》，载经济法网。

[6] 冯彦君、王佳慧：《我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国〈劳动法〉第22条的立法缺失》，载经济法网。

[7] 参见：常健、饶常林：《试论商业秘密保护中的竞业禁止》，载经济法律网。

[8] 参见：常健、饶常林：《试论商业秘密保护中的竞业禁止》，载经济法律网。

[9] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2002年8月版，第175页。

[10] 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2002年8月版，第175-176页。

[11] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2002年8月版，第175-176页。

[12] 苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年8月版，第106页。

[13] 参见谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著.营业秘密法解读.北京：中国政法大学出版社，2003，第82页。

[14] 参见苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年8月版，第106页。

[15] 参见谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著.营业秘密法解读.北京：中国政法大学出版社，2003，第81页。

[16] 冯彦君、王佳慧：《我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国〈劳动法〉第22条的立法缺失》，载经济法网。

[17] 参见谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著：《营业秘密法解读》北京：中国政法大学出版社，2003，第85-86页。

[18] 参见谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著：《营业秘密法解读》北京：中国政法大学出版社，2003，第87-88页。

[19] 参见张立新：《论竞业禁止》，载徐国栋主编：《罗马法与现代法》，中国法制出版社2000年版第325-387页。

[20] 参见谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著：《营业秘密法解读》北京：中国政法大学出版社，2003，第89页。

[21] 参见谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著：《营业秘密法解读》北京：中国政法大学出版社，2003，第89-92页。