作为中国《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的案例，可口可乐并购汇源被否，遭遇各方争议。其中，因法律细则缺失而导致的一些程序缺憾，正在引发业界的反思。

　　恰在商务部否决该并购案之前五天，2009年3月13日，商务部通过国务院法制办的“法规规章草案意见征集系统”，公开了五部《反垄断法》配套规章的草案，向社会广泛征求意见。这五部配套规章，全部与“经营者集中”的判定相关。对于未来类似可口可乐并购汇源等案例，这些规章将提供更为明细的裁判规则。

　　由于实践和立法经验等局限，中国《反垄断法》虽已于2007年8月30日通过，但相关规定偏原则，缺乏操作性，而配套法规远未完善——迄今为止，主要的配套法规只有2008年8月3日公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。这一规定短短五条，仅对经营者集中申报标准做了规定，申报程序、审查程序和标准等问题均未明确。

　　商务部此次征求意见的五项规章，正是要弥补缺口。这轮征求意见总计为期两周，于2009年3月25日结束。

　　据《财经》记者了解，除了对大量技术性细节的关注，业界意见主要集中在两方面。一是希望增加简易申报程序或快速审查机制，提高审查效率，在程序进度方面则明确时限，在文件资料准备方面减轻企业负担；二是认为对于那些没有达到申报标准但可能涉嫌垄断的经营者集中行为，目前规定可能导致执法机关自由裁量权过大，大大增加不确定性。

细化并购审查规则

　　对垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中的规制，是反垄断法的三大支柱。所谓的经营者集中，通常指以取得企业财产权和经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动，其实质在于控制权的取得，实践中最常见的方式是企业并购。

　　在中国目前的行政权力配置中，对经营者集中的反垄断审查职权，主要是由商务部行使。商务部准备制定的这五部规章，分别为《经营者集中申报暂行办法》《经营者集中审查暂行办法》《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法》《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》。

　　其中，《经营者集中申报暂行办法（草案）》对业界经营者集中申报和反垄断执法机构受理申报的程序、材料准备等进行了明确规定，并对与确定申报标准有关的“控制权”“营业额”等相关概念作出解释。

　　《经营者集中审查暂行办法（草案）》则明确了经营者集中反垄断审查的具体程序。在审查过程中，申报人等相关当事方具有申辩权，可以陈述意见和提出申辩；商务部可根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见，并可以决定召开听证会调查取证。经过进一步审查，商务部可以作出禁止经营者集中的决定，或者是不予禁止的决定，以及附加相关限制性条件后不予禁止的决定。

　　《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》，对达到申报标准但未依法申报的经营者集中的调查处理，规定了包括调查程序、被调查者的权利义务、调查内容、处理方式等详细规范。

　　而《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法（草案）》规定了启动证据收集程序前的初步分析，在考虑相关因素后决定是否启动证据收集程序，进而决定是否立案调查。《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》，则规定了这类案件的处理程序和方式。

　　事实上，早自今年1月起，商务部即陆续通过各种方式征求业界对这些草案的意见，此次是将经修改后的草案版本向全社会公开征求意见。

审查效率之忧

　　“曾经出现过的‘快速初步审查机制’那一条，现在找不到了。”一位从事竞争法律业务的律师对《财经》记者表示。

　　他所说的“快速初步审查机制”，曾经在2008年3月27日国务院法制办对外公布的《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》第十四条出现过。该条规定，“国务院反垄断执法机构应当建立快速初步审查机制”。

　　但后来正式出台的规定“大瘦身”，缩水为五个条款，这一条就消失了。如今商务部正在征求意见的细则，也没有涉及相关内容。

　　按《反垄断法》规定，通常一个并购案，在立案之后30天内，审查机构进行初步审查，以决定通过或者是进行进一步审查，进一步审查应在90天内完成，特殊情况下可以延长60天，对于申报应提交的文件、资料也做了规定。

　　商务部此次征求意见的《经营者集中申报暂行办法》和《经营者集中审查暂行办法》两个草案，对前述规定进行了细化，但其中并未设定简易申报程序或快速审查机制。

　　一位曾参与反垄断立法的专家介绍，综观世界各国对经营者集中控制的制度，主要是针对少数的大案要案，大部分申报案件都没有问题，很多在审查第一阶段就可通过。例如欧盟在申报制度上就有简易程序和普通程序之分，所要求的申报信息也不同。

　　海问律师事务所则提出意见认为，中国的申报标准以营业额为基础，只考虑交易方的规模，不考虑交易本身的规模等其他指标，导致许多对市场竞争没有实质性影响的交易都要申报审查。从减轻企业负担和节省执法资源考虑，对于交易标的额小、参与集中的经营者市场份额低等情况的交易，适用快速审查程序，时间上应尽可能短一些。

　　美国律师协会也建议，在采纳快速审查程序的同时，在申报上也采取两种方式，对于简易申报，只需要提供为审查交易对竞争的影响所必不可少的材料即可。

　　一位从业律师向《财经》记者反映，实践中，申报准备的最大难题之一，就是“材料准备困难，负担大”。

　　比如，《经营者集中申报暂行办法（草案）》规定的申报文件资料中的“相关文件”，包括“集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等”。很多意见认为，这既无必要，企业往往也难以提供，或者成本太大。

　　对申报文件还有一个“苛刻”要求，即申报材料中的“集中对相关市场竞争状况影响的说明”，需要提供“有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等”。多数受访者均表示，当事人要求地方政府和主管部门出具书面意见难以实现，此类意见应由审查部门通过政府内部的渠道去沟通。

　　由于缺乏对时限方面的明确界定，这些繁杂的文件资料要求还容易导致审查时间的拖延。

　　《经营者集中申报暂行办法（草案）》规定，商务部对提交的文件、资料的完备性进行核查，可以要求申报人在规定期限补交文件资料，申报人逾期未补交的，视为未申报；经审查认为符合要求的，自“收到完整的申报文件、资料之日”起进行初步审查。

　　这意味着，从申报材料递交到正式立案这段期间的期限是不确定的，很多业内人士对此非常担忧，“今天说你缺一个材料，打回去补充；过一阵又说另外一个文件不合要求，再去补充，几次三番，就能拖延很久”。他们建议对审查机构核查文件资料的完整性、要求申报补充材料提出明确期限要求，以防申报者陷入漫长忐忑的等待。

自由裁量权之辩

　　更令业界和学界担忧的是，在确定的申报门槛之外，对于“未达申报标准但可能涉嫌垄断”的经营者集中的处理。

　　《反垄断法》的首个配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条明确规定：“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

　　实际上，在该规定制定过程中，这一条款就曾引起很多争议。反对者担心这可能造成严重不确定性，交易者无从判断是否需要申报。

　　据商务部官员在一些研讨会上的解释，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》在申报标准上，没有使用市场份额指标，而是采用营业额指标，而且设定的申报门槛相对比较高，因此需要设立一个兜底条款，对于门槛之外的那些可能涉嫌垄断的交易作出处理。

　　《经营者集中申报暂行办法（草案）》对此又进一步细化，而《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》和《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》，则是专门针对这种情况作出详细规定。

　　根据上述规章的草案规定，商务部可以根据举报、媒体信息、相关部门的意见等合法渠道获取的信息，对未达申报标准的经营者集中进行初步分析，进而启动证据收集程序。如果有充分证据表明涉嫌垄断的，应当立案调查。

　　其中特别提到，如果被调查的交易尚未完成，经营者可以书面承诺中止交易，若继续实施集中，应当承担由此带来的风险。这种风险的一个结果是，如果调查认定集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，经营者必须停止实施集中，限期处置资产或转让营业，恢复到集中前的状态。

　　对此，海问律师事务所认为，对于未达到申报标准的集中行为，其本身就具有合法性，即使集中后可能具有排除、限制竞争的负面影响，还可以用《反垄断法》规定的有关“滥用市场支配地位”“垄断协议”等事后监管机制进行处理。

　　天地和律师事务所也认为，这一制度如果处理不当，比如启动门槛低，缺少客观性强的指导标准，可能会“为了解决一个问题而产生新的问题”，消极影响远远大于积极效果，使已经明确的、可作为行为指南的标准被虚化。在许多国家，往往是不强制干预这类交易的进行，而是在事后发现有反竞争效果，才予以调查处理。

　　中国美国商会也建议，审查机关要小心谨慎地动用这一权力，确保只在极特殊的情况下启动，尤其要对“（交易）竞争者的抱怨持特别怀疑的态度”，因为他们很可能会用这一程序来阻碍对他们不利的交易。■