随着改革的深入，国有资产的流失问题日益突出起来，有观点认为流失资产可以达到每天一个亿，诸如“最后的盛宴”等词语也不断出现在批评文献之中，甚至对国有企业的改革也出现了怀疑，反对和支持的观点僵持不下。在这些争论中，许多基本的问题没有得到回答和反思：什么是国有资产？国有资产的边界在哪里？国有企业的改革目标是什么？国有企业的性质是什么？究竟谁来认定国有资产流失？　

　　这场争论似乎已经给出了答案：需要法律规则的不断完善。但完善的方向究竟是什么？许多问题不是产生了规则，形成了法律文件就得到答案的。如果我们将privatisation作出广义的理解，国有企业的改革也是一个从公法到私法的过程①，在这其中，究竟如何看待国有资产的转让行为？更进一步说，中国的私有化过程中，法律究竟出了什么问题？本文试图对中国国有企业改革的法律模式作出批评，但本文的分析局限于对国有资产转让的分析。　

　　一、法律调整模式的转轨和困境　

　　从1994年的公司法和国有资产监督管理条例之后，我国的国有企业改革在实质上放弃了以“承包责任制”为核心的合同模式（经济责任制）的管理和激励方式，而代之以股份制改革后的产权+监管（property+regulation）模式，政府从对国有企业的管理，转为国有资产的管理。目前的整体思路是：在主体制度和公司治理上，依赖于一个统一的并不区分公共公司和商事公司的公司法；国有资产的纵向管理上，则力求制订《国有资产法》强化行政性约束；而在国有资产的转让中，则出现了形式上（或者说法律行为的外壳上）借助于公司法和合同法，而实体性交易条件则通过国有资产管理机关的强行性规范，以及强化评估程序、公开招标等一系列规则来规制的复合模式。这种思路，显然是一种在公法和私法框架下的“民法+行政法”模式。与之相伴随的是，在股份制改革之前，普遍性的关注问题是企业活力，而在此之后，则变成了国有资产流失。　

　　94年之后，公有制经济主体由遵循带有公共特性规则的国有企业法律制度，转变为主体和行为的“私法化”规则加上“公法”特性的行政规则，这种法律规制的模式，是造成今天“国有资产流失”根本困境所在。在目前中国的一元化公司制度下，并不区分公共企业和商事企业的不同治理准则，将有体物主义的物权模式下产生的财产—孳息的静态所有权规则，将政企分开推崇到形而上学的教条层面，将程序性控制奉为万能良药，这些原因具体导致了国有企业治理模式的定位、规则适用和标准缺失的弊端，在实践中造成了目前的“国有资产流失”悖论和迷雾：官方声音中的国有经济健康有序发展和国有资产流失并存；谈到权力控制者（包括官员和经理人员）的时候主题是流失，谈到股市主题则变成了国有资产对小股东的掠夺；国有资产管理部门的地位更为尴尬：到底是流失？（这意味着他们的失职）还是搞活？（履行了保值增值的职责）。　

　　从国有企业到国有资产+公司法，这种模式的转变带来的弊端，具体而言：　

　　（一）主体制度上�
文章出处：北大法律信息网