材料一：曾几何时，各地纷纷出台了禁止流浪和乞讨的地方性法规。率先做出“禁讨”规定是北京，苏州市民政局、公安局、城管局于日前联合发布了《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，禁止在火车站、三星级以上宾馆周边繁华街区以及风景旅游区、重要公务活动场所、交通要道进行乞讨。据城管局负责人介绍，对不听劝阻的乞讨者，要遣送到民政部门。对屡劝不听者，还可以进行罚款、治安拘留，移送回原籍，严重的将追究刑事责任。 ^[1]2004年2月29日南京市民政、公安、城市管理、卫生四个部门联合发布公告，禁止在南京市车站、码头、机场、四星级以上宾馆周边、繁华街道以及风景旅游区、重要公共和涉外活动场所、交通要道、窗囗地段等重点区域进行任何形式的乞讨。公安、城管执法及有关行政机关工作人员在这些地场所执行公务时发现流浪乞讨人员，应当采取积极措施实施实施救助。对不听劝阻、影响社会秩序的，将按照有关规定给予治安处罚。 ^[2]一时间禁止流浪乞讨的话题成为人们议论的热点。　

　　材料二：2004年12月4日傍晚，江苏省高淳县城居民李某酒后驾车，将躺在公路上的一名无名流浪汉碾压致死。交警部门认定肇事司机李某和流浪汉负有同等责任。2005年4月2日晚，高淳县又一名无名流浪汉被两辆汽车先后撞倒、碾压致死。交警部门认定两肇事司机负事故同等责任。2006年3月，高淳县人民检察院发出检察建议，建议民政局为无名流浪汉提起维权诉讼。2006年4月，高淳县法院开庭审理此案，民政局以社会救助机构及流浪汉监护人的身份，向肇事司机和保险公司分别索赔18万余元和16万余元。2006年12月18日，高淳县法院审理认为，民政局原告主体不适格，不享有民事赔偿请求权，据此裁定驳回其诉求。20006年12月26日，高淳县民政局向南京市中级人民法院提出上诉。诉求。高淳民政局这一举动被媒体称之为政府替死亡流浪汉计说法的“中国第一案”将关于流浪者的话题又推向了讨论的高潮。 ^[3]2007年3月28日，南京市中级人民法院作出终审裁定，最终驳回了高淳县民政局的维权。但是，同样的案例在湖南、湖北和浙江等地的判决结果却大相径庭。浙江省桐庐县民政局代理身份不明的遇难者向交通事故责任方索赔就获得了成功。 ^[4]同样的案例，不同的判决。一时间，关于流浪者话题又将司法推到了舆论的风囗浪尖。　

　　流浪乞讨的行为可否禁止？流浪者的权利要不要保护？如何保护？本人作为法理学学者参与了有关这一问题的研讨， ^[5]并在此基础上形成本文，试对这些富有争论性的问题作一正式回应。　

　　一、保护贫困者就是保护我们自己 　

　　人天生是定居性动物，从古代穴居到今天的房屋居所，安居总是人类生存的主要方式。因此，居无定所，四处漂泊的生活总是不得已而无奈的选择。流浪乞讨的原因虽然种种，但贫穷总归是最主要的原因。在中国，流浪和乞讨可以说是贫困群体最后的求生方式。　

　　贫富差异是人类普遍存在的社会分层现象。 ^[6]一个人在社会分层系统中究竟是贫穷和富裕，往往充满着极大的偶然性和不确定性的外在因素。从个体角度上讲，人的出生就在很大层度上决定了其社会阶层。父辈的社会分层直接影响着下一代的社会层次。父辈的贫富分化为下一代提供不同的成长环境和不同的学习条件，直接导致下一代在出生进就处于不同的起跑线。“不适应的”下层阶级不断再生产这一生物学机制，即：人类不仅出生于一个较差的环境中而且构造了这样的环境，并且进一步把这种生物学的不幸传给他们的子女。 ^[7]穷人的孩子因为高昂的学费而只得继续选择贫穷。因此，这些原因或许可归咎于父辈的责任，而如果完全由后代来承袭则是法律之不幸。从社会来说，制度安排的社会流动机制为个人的社会层级的改变提供了机会。 ^[8]在制度安排下，通过个人的智慧与能力，辅以机遇，一个人是可以改变原来的贫富等级的。但是，这种智慧与能力的获得往往和与生俱来的天资秉赋有关，这种因为出来而具有的天资秉赋上的差异，对于个体而言也是极具偶然性的。基因的结合而产生不同的个体，个体是不具有主动选择能力的。这种基因结合的产生在生物学上具有必然性，但与某个个体的联结则具有相当的偶然性。 ^[9]此外，一个人一生中总是会在偶然性因素的作用下，遇到一些自身无法克服的困难和挫折、遭受这样或那样的人生不幸。因此，从理论上讲，在偶然性因素的作用下，一个人是贫穷还是富裕，其概率往往是相当的。　

　　法律公平的应有之义正是在于尽力消除这种因为偶然性因素所带来的不幸。设想，如果我们在进入人类社会之前对未来自己究竟可能沦为何种阶层处于一种如罗尔斯所描述的“无知之幕”状态下， ^[10]由于沦为贫穷的概率相当，那么出于自保，一个有理性而并不投机的人就一定会选择一个贫穷群体会也能获得保障的社会，而不会选择弱肉强食的社会。因为，在“无知之幕”状态下，我们是无法保证自己一定是具有天赋和能力，而就一定不是愚笨和弱智的。 因此，所谓公正的社会其实就是人人都有保障的社会。为贫困者提供保护，其实也就是保护了我们未来贫富并不确定的自己，包括我们的亲属。　

　　当然，“无知之幕”毕竟是一种设想，而不是现实。因此，精英与富裕阶层出于对自己社会地位的“有知”， 并且有理由相信其一生都不太可能沦为贫困阶层，因而也就不可能主动去帮助贫困群体，而财富与制度又往往掌管在精英和富裕阶层手中。但是，“富不过三代”，人们从经验中归纳出的这一人生沉浮的概率会促请精英和富裕阶层的人士警醒。正如美国制宪会议期间梅森先生在会上的发言：“无论他们（指社会的上层阶级）现在多么富，地位升腾得多么炫耀，这种处境总不过是过眼云烟。富不过三代，他们的子孙后代，不仅可能、而且必然会散落在社会的较低层次中去。因此，出于自私的动机也好，出于家庭纽带的考虑也好，都要求建立一套体制：对下层人民权利和幸福的关心，不得少于对社会最上层的关心。” ^[11]因此，罗尔斯的“无知之幕”理论尽管不能在“有知”的社会现实中实现社会的公正，但它却从代际正义中会启迪我们去反思：保护贫困者，其实也就是保护了我们的孩子，保护了我们孩子的孩子。　

　　法律始终以公平为其价值追求。但是，人们往往并不清楚公平的定义，只知道什么是不公平的现象。不公平只有遭受不公平的人才有体验。由于弱势群体最容易遭受不公平的待遇，因而消除法律的不公平也就应该从弱势群体的角度去看待法律才有意义。而由于每个人沦为弱势群体的概率是相当的，因而，从弱势群体的角度去看待法律也就从终极上符合每个人的利益。因此，“无知之幕”的理论意义就在于提醒立法者和既得利益者必须充分顾及弱势群体者的利益。社会是由一条无所不在的互惠关系纽带绑在一起的。你怎样待人，人就怎样待你。 ^[12]因此，如果你不希望你的孩子或者孩子的孩子受到强势者的打压与排挤，或者你并不怀有“在我死后，哪怕洪水滔天”的太监式的思维，那么，我们今天这一代人就应该好好检视一下优胜劣汰竞争规则的残酷性！而作为这一残酷性对立面，即人人都有保障的社会制度，也许就是我们的子孙承载着我们的基因得以延续的保证！ ^[13]　

　　二、国家权力的作为　

　　从社会管理的角度看，流浪乞讨在某种程程度上构成了对社会秩序的破坏，但是，我们必须明白，流浪乞讨本身并不一定妨碍社会治安的秩序，“乞讨只有在同扰乱社会秩序的行为结合在一起时才成为治安管理的对象。” ^[14]当然，流浪乞讨有碍观瞻，有损市容市貌，正如在城市街道小贩叫卖东西一样。可是一个人因贫穷而不得已选择这最后的求生方式时，国家权力迎合的却是富裕阶层的审美需求，却无视贫困阶层的生存需求而对城市作统一的格式化处理。难道一个城市的市容市貌竟可超越于公民生存的权利，而强行禁止乞讨、禁止贩卖？当然，我们可以说流浪乞讨不是一项法律权利，也不是一项道德权利。 ^[15]但是，流浪乞讨在社会保障体系不完善的国家，它是隶属于生存权之下的一种求生方式。权利与权利的实现方式不同，多样的生存方式，法律上不可能都去规定，大众道德也不可能都持肯定的态度。人人都想过一种体面而有尊严的生活，以浪浪乞讨的方式求生存实属一种无奈，并不是流浪乞讨者所愿意。这与那些可能只是将浪乞讨作为自由的生活方式甚至是浪漫的生活方式的国度不同。因此，国家权力禁止流浪和乞讨，其最低要求也必须是能保证所有的公民享有维持其基本生存的社会保障。否则，无异于逼人饿死，剥夺其生存的权利。在乞讨这一问题上，中国与其他社会保障体系完善的国家并不具有可比性。在中国的现阶段，国家权力的职责应该着力积极消除流浪乞讨的贫困原因，而不是一味地禁止流浪和乞讨的行为。在本文材料一的事例中，国家权力定位的错误，多少反映了其为富不仁的心理。　

　　流浪的原因虽然存在个体差异，但在中国绝大多数是基于经济生活的困境。每个人都有生存的权利，在社会资源的总量处于恒定不变的情况下，一些人占有较多的资源就意味着另一部分人占有的资源更少，富人财富的增长来源于对“穷人食粮”的呑噬。因而，富裕者就必须救济每个有可能基于资源占有上的劣势而可能失去生存机会的成员。而且这种救济行动并不能被视为是在做好事，而是富裕阶层神圣不可侵犯的债务。 ^[16]正是基于这种认识，在基督教的世界里，“人们认为穷人是为了富人而生存在世上的，富人只是通过履行规定的施舍责任而找到获救的道路。” ^[17]而在我们中国的现实生活中，人们也往往通过施舍来“积德”以获得自己良心的慰籍。因此，作为国家权力必须满足人们的这一心理需求，通过从富裕阶层中征税以用于对贫困阶层的生活救助，而不是相反，倒行逆施地违反社会心理而对流浪乞讨群体进行野蛮的驱赶和打击。本文材料一的事例所反映的问题即在于此。　

　　当然，乐观的人也许坚信，地球资源并非恒定的，它随着人类的努力会朝着无限性的方向增长。在自由主义者看来，在追求资源的行动面前人人平等，因此，因为个体能力和努力的差异所导致的资源占有的不平等就是可欲的和公正的。富裕阶层没有理由也没有义务对贫困阶层进行援助。国家权力只是守夜人角色。它不能劫贫济富，同样也不能打富济贫。自由主义者至多承认对因身体不健全而缺乏劳动能力的穷人予以公共救济，而对于有劳动能力的穷人则要求必须通过工作以求生存，认为对后者的救济无疑会助长懒惰和无赖。当然，对于后者，如果社会能提供充分的就业机会并且该工作能为其提供维持其有尊严的生活，执意要选择流浪和乞毕竟不多。即使作出这种有违定居性本性的选择也只是其生活方式的选择，国家虽然没有义务给予救济，但也不得强行禁止与驱赶，以干涉社会大众为满足同情心的心理需求而作出的自愿施舍行为。而这并不违反自由主义者的观点， ^[18]其前提是，国家已经为其提供了适当的工作机会。早在1793年，法国的国民公会就通过了法律，规定：“社会必须为不幸的市民提供生存的机会：或向其提供工作，或保障那些没有工作能力的人拥有生存的手段。” ^[19]须知，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身就是自由的敌人。因为没有这种最低标准的保障，那些宝贵的自由就不可能实现或者充分享有。 ^[20]　

　　但是，在中国今天的社会现实中，国家既没有对对因身体不健全而缺乏劳动能力的穷人予以充分的救济，也没有对有劳动能力的穷人提供充分工作的机会。前者，残疾人的生活保障并不充分且不普及。后者，农民在失去土地后沦为城市的边缘群体，没有工作，或者虽然有工作却不能获得维持其基本生活的收入，甚至虽有工作却可能拿不到工资而白白付出。因此，现阶段我国流浪和乞讨现象的广泛存在其实是在向社会发出预警，即：国家没有向这一部分人提供足够的就业机会和工资保障，或者国家未能向这一部分缺乏劳动能力者提供足够的社会保障以维持其基本尊严的生活。因而，这部分人群在生存压力下才不得已作出了放弃自己的尊严而选择过这样一种屈辱的生活。　

　　自由主义者是建立在一个人具有充分理性，对自己行为可承担责任这一假定的基础上。但事实上，一个人的理性并不始终是自足的。理性需要条件，即使一个智力正常的人在情绪低落和财产不足时，理性能力往往表现不足。在一个人遇到挫折和不幸时，这种理性不足就更明显。而这种理性能力的不足，恰恰需要政府的弥补。正如英国学者亚当•斯威夫特所言：“人们并非一直自由和自发地选择去做使他们状况更好的事情——在这个意义上，立法是具有家长式的作风的。它意味着一些人——像和他们的孩子有关的父母一样——更知道什么是对人们有益的东西。” ^[21]从这一意义上讲，政府是个人理性不足时的监护人。因此，当一个人因为遭受各种困难和挫折而陷于理性能力不足时，政府就有义务承担起监护的责任。特别是，在流浪乞讨人员的亲属无法查明时，政府更有当然的替代监护的义务，义不容辞地担当起监护的责任。并且，由于社会群体往往具有分散性，其群体意识往往朝着非团结性方向发展，因而，需要国家运用政府的权力来整合群体意识的非理性。因此，基于群体非理性意识的广泛存在，在一些社会群体基于情绪的宣泄而不断贬低流浪和乞讨者的社会形象时，政府更必须致力于克服这种非理性意识的影响，肩负起对流浪乞讨者权利的保护责任来。宪法赋予公民的基本权利正是为了避免多数人基于社会功利的观点而强迫个人作出牺牲的情形发生。因此，如果从宪政的角度，而不只是拘泥于民事法规对“监护”一词的理解，那么，说国家是公民权利不能自保时的监护人也并不为过。　

　　三、国家权力的司法评价　

　　既然政府国家有责任保护流浪乞讨者的权利，既然政府是公民权利不能自保时的监护人，那么，当流浪乞讨者在遭受侵权而自身缺乏能力去维护自己权利的时候，政府就有权力和责任去修复公民权利被侵犯的法律状态。法律不能容忍一种法律状态仅仅因为权利人的不明而听任其被任意破坏。因此，民政部门作为主管社会救助与福利的职能部门，自然有义务维护流浪乞讨者以及其他所有陷入生活困难的群众的合法权益。因此，从应然的角度讲，立法应该赋予民政部门这一权力。　

　　本文材料二所涉及的问题是，目前的行政法规并没有赋予民政部门有代理流浪者家属对侵权人进行索赔的权力。国家权力的法定性似乎也不能推定民政部门可以享有此权力。不过，正是个人权利的道德性对政府的强制性权力施加了道德上的限制，并且是政府行使这种强力的最终正当化依据。 ^[22]因此，当公民权利的维护出现权力缺位时，恰恰意味着整个政府的失职。政府有责任也有权力维护公民的权利，至于具体由哪个部门行使，那仅仅是政府职能的分工而已。从政府现有职能分工的角度看，民政部门作为流浪者的救助机关显然更为合适。权力法定规则的成立是具有值域的，其创设的目的旨在防止权力的扩张以谋取权力行使者的不当私利，而不是控制其维护公民的权利。一项权力一旦进入司法程序，本身就表明其足以受到法律的控制，权力失范和谋利的倾向被极大地限缩而成为事实上的不可能。我们必须明白一点，那就是制度的设计是基于实用，而不是基于教条。　

　　问题是，司法程序是认可民政部门的这一权力推定呢还是抑制其这一权力的冲动。当然，法官从严格的法条主义者出发，驳回其诉讼请求也是有法可依的。但是，一个法条主义者的法官同样必须解决这样一个问题，那就是肇事司机应该承担的侵权责任必须在法律上得以兑现，否则无异于不当得利，该失去的利益没有失去。法条上虽然没有规定民政部门有代理诉讼的权力，但法条上同样没有规定在权利人不明时可以豁免侵权人的违法责任。法条本身的矛盾和非圆满的现状就表明仅凭法条并不足以解决这个问题。因此，一个良好素质的法官就不应该是一个严格的法条主义者，他必须面对相互对立的事实状态作出自己的价值选择，并且，其价值选择必须是与社会秩序的连续性和社会公众普遍存在的正义感保持一致。司法对于国家权力的控制仅仅是防范其谋取私利的张扬，而不是只以严格的法条来反对国家权力对公民权利的维护，而不顾及法条背后的原则与精神。因此，如果司法认可民政局的这一维权，这虽然表现为一个司法的随机事件，但一旦这个事件对维护公民宪法权利的实用和便利的特点被发现，它就转变为一项革新，以后科以国家权力积极维护公民权利的举动就逐渐变为常规。这在中国政府维护公民宪法业已规定的权利并不主动的今天，尤其具有意义。　

　　有学者认为，由于死者亲属不明，或者没有，因此，死亡赔偿金的权利人也许并不存在。既然没有受害人也就不存在需要补偿的损失。我以为，对于一般民事法律行为，其理由也许可以成立，而对于侵权法，其理由则极其勉强。我们知道，侵权行为的损害具有双重性，一是针对特定的受害人，二是针对社会。侵权行为往往置社会不特定的公众处于公共危险的状态之中，因而，侵权责任也就不仅仅具有弥补的功能，还具有一定的报应与惩罚的功能，以警戒侵权行为者及后来效仿者。如果因为受害者身份不明而可以豁免侵权者的责任，那么这对于驾驶高速行进的汽车司机怠于谨慎的驾驶行为无疑是种鼓励。我们每一个人在特定场合都有可能成为身份不明者，这也就意味着我们每一个人都有可能成为这种不负责任的肇事司机的潜在牺牲品。因此，本案的情况并不是法律没有规定，仅仅是程序上的法条没有规定而已。而当司法认可这一现实，或者说基于程序上的法条没有规定而放弃侵权行为法向社会公众所作的承诺，其实就向社会发出了这样的信号，那就是：撞了白撞，死了白死。　

　　有学者认为法律只针对普遍性而非特定性，因此，撞了白撞，死了白死虽然不幸，也只是特例，司法没有必要因为牵就特例而损害普遍性。我以为，撞了白撞，死了白死在本案中是特例，但却昭示了一个普遍性的命题，那就是弱势者或者说身份不明者其合法利益受损的正当性，因而，司法的认可反而是因为拘泥于法条的特殊性而破坏了法律规则的普遍性。特别是，当本案中法官恪守法条的同时也破坏了法律所支持的社会价值时，也就破坏了了人们基于法律的信仰而对法律所产生的生活依赖。因而，如果侵权者仅仅因为流浪者身份不能确定而逃脱法律的制裁，撞了白撞，死了白死，其对公众的法律信心也就构成了毁灭性的打击，它打击的是社会公众的良知与社会心理所普遍支持的正义，并且还沉重打击了政府刚刚有一点起色的维护公民权利的积极性。其结果是，这样的司法要么不被公众所认同，要么公众因为司法的态度而变得越来越实际和功利。　

　　也有学者认为，法官的角色具有保守性，他的职责只是坚守法律的规定，而不是创造新的规则。我则以为，法官的角色具有保守性是指法官必须维护社会价值和社会秩序的连续性，防止社会秩序和公众情感在社会动荡中受到伤害。因此，法官的保守性要求法官不得创造一种新的生活秩序以割裂既有社会秩序的连续性。这种既有的社会秩序就是对侵权行为科以谨慎之责以维护公共安全的社会环境。当司法以法条没有规定而否认这一点时，也就意味着司法创造了一种新的社会秩序。这种新的社会秩序极大地消解了社会原有秩序的安全与保障，人类社会仿佛又回溯到了弱肉强食的丛林规则的自然状态之中。而这，恰恰与法官的保守性角色相悖。　

　　法条只是一种技术，其寻求的是将纷繁复杂的生活格式化和条理化，其实也就是为了司法技术操作的简单化，因此，法条所涵摄的情景并不等同于现实。法条作为一种人类发明的技术必须服务于生活，而不是剪裁生活，否则生活的本真在法条技术的统治下失去了意义。因此，当法官坚持法条而否认法律本身所隐含的生活内容时，其实也就意味着法条所规制的情景已经越来越远离生活的实际。事实上，就材料二的案例而言，法律常态被破坏以后，人们确定性的生活秩序也就被瓦解。人都有对确定性生活的一种本能追求，而法律正是为了满足人类对确定性追求的需求。因而无论是谁，即使是肇事司机在确定性丧失后也都希望能尽快恢复到法律的常态。 ^[23]如果法官仅仅是因为法条技术的障碍而被迫放弃对法律常态的恢复，这是法律的悲哀，更是法律人的悲哀。人类发明法条是为了我们生活更好，我们不能因为有了法条而甘愿接受法条的奴役，并放弃对美好生活的追求。法官不能因为法条没有规定而回避裁判，法官必须作出选择，这种选择必须是维护了社会的正义价值而不是破坏或者割裂了社会秩序的连续性。但在材料二的案例中，法官非但没有维护，相反却是破坏了这一本来良好的社会秩序和社会价值，其对社会公众的负面心理构成了推动性的影响，而这显然与人们对法官的角色期待并不相符。　

　　不是结束的结语：　

　　今天，我们大力提倡建立和谐社会。什么是和谐社会？从保障人权的最低标准来看，所谓和谐社会，最起码的标准，也就是对处于社会底层的广大老百姓而言，城市人有工作可干，农村人有田可种，人人有饭吃，居者有其屋，小孩上得学，病人医得起病，……如此等等。 ^[24]总之，和谐社会的最低要求就是基本人权能得到保障，也就是弱势群体的基本生活和基本权利也能获得基本保障。而作为社会和谐的代表和受托人的政府则应该理应负起这个责任。 ^[25]从材料一的事例中我们对国家权力感到悲哀，而从材料二的案例中，我们则看到了国家权力的希望之所在。